裁判字號：臺灣宜蘭地方法院87年訴字第22號民事判決
裁判日期：民國89年12月19日
裁判案由：排除侵害
臺灣宜蘭地方法院民事判決八十七年度訴字第二二號
原告即反訴被告甲○○訴訟代理人 吳振東 律師被告即反訴原告乙○○訴訟代理人 簡坤山 律師右當事人間排除侵害事件，本院判決如左：
主文被告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段新城小段一三四之五地號土地上如附件一鑑定書所示十五、十六、十七、十八、十一、十、九、十五點連接線所圍成之範圍，面積八點七四平方公尺土地上之建物拆除，及將如附件三補充鑑定圖Ｆ所示面積四十五點六九平方公尺土地上之地上物拆除，並均將土地返還原告。
反訴被告應將坐落宜○○○鄉○○段新城小段一三四之五地號上，如附件一鑑定書所示九、
十、十一、五、四、九點連結線所圍成之範圍，面積三十一點二六平方公尺之土地及如附件二複丈成果圖所示編號Ｃ，面積三十六點二九平方公尺之土地所有權移轉登記予反訴原告。
本訴及反訴訴訟費用分別由被告及反訴被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣伍拾肆萬伍仟玖佰伍拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、原告即反訴被告方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：如主文第一項所示，及為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、反訴部分：
（一）、反訴原告之訴駁回。（二）、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
貳、陳述：
一、本訴部分：
（一）、查坐落宜蘭縣○○鄉○○段新城小段一三四之五地號土地為原告所有，被告無正當權源，在原告所有如附件一鑑定書所示、、、、、、
９、點連接線所圍成之範圍面積八點七四平方公尺之土地上建屋居住；及在如附件三複丈成果圖Ｆ所示面積四十五點六九平方公尺之土地上種植農作物。
（二）、系爭坐落宜蘭縣○○鄉○○段新城小段一三四之五及一三五地號土地面積
於土地重測後之面積均較原土地登記簿所載者減少，故被告所稱省土地測量局重測時，因測量界址移動，使一三四之五地號土地面積增加，一三五地號土地面積減少云云，即與事實不符。
（三）、被告抗辯所稱第四區工程處辦理台九甲線公路拓寬工程時，因案內測量兩
造界址之界標有出入，致發生道路沿線之界址遷移，據此可推斷宜蘭地政事務所測量圖所載Ｆ之面積，亦非正確云云，即屬臆測。原告否認之，被告自應就其事實負舉證之責任。
（四）、按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者
，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。本件被告無權占有原告如前所述土地，原告自得依法請求被告拆屋及除去地上物，並返還土地。
二、反訴部分：反訴被告之父 洪家籐 與反訴原告之妻 黃陳壁葉 就系爭一三四之五及一三五地號之部分土地，雖曾有交換使用之協議，其同意黃陳壁葉申請建屋使用之面積固為六七點五五平方公尺。依該建照案所○○○鄉○○村○○路○段○○○號房屋建照執照申請書，及洪家籐出具之土地使用同意書，反訴原告係利用系爭一三五地號土地中之六一點九五平方公尺，與洪家籐同意其使用之右開土地面積，申請興建占用基地總面積一二四點九五平方公尺，地面層及法定空地面積依序為六九點五二及四九點九八平方公尺之建物。惟依省土地測量局之鑑定書附圖（即附件一）所示，該房屋占用一三五及一三四之五地號土地之面積，依序為四三點八八及三一點二六平方公尺，合計為七五點一四平方公尺。由此足見洪家籐基於互易關係同意反訴原告使用一三四之五地號土地建屋之範圍，僅限於上開測量圖９、、、５、４、９點連接線所圍成之範圍（即面積三一點二六平方公尺部分），其餘面積三六點二九平方公尺則作為該建物法定空地之用，甚為瞭然。反訴原告主張其所有Ｄ建物現使用之面積僅三一點二六平方公尺，反訴被告應將其餘三六點二九平方公尺之土地所有權移轉登記與反訴原告云云，即與常情大相違背，自非可採。
參、證據：被告占用位置圖二件、土地登記簿謄本一件、地價證明書一件、宜蘭地政事務所複丈成果圖影本一件及台灣省土地測量局鑑定測量圖影本一件為證。並請求宜蘭現宜蘭地政事務所測量系爭土地。
乙、被告即反訴原告方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：求為判決駁回原告之訴及其假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、反訴部分：
（一）反訴被告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段新城小段一三四之五地號上，如附件一編號Ｄ，即由９、、、５、４、９點範圍內，面積三一點二六平方公尺，及如附件二複丈成果圖所示編號Ｃ，面積三六點二九平方公尺土地之所有權移轉登記予反訴原告。
（二）反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
貳、陳述：
一、本訴部分：
（一）、坐落宜蘭縣○○鄉○○段新城小段一三四之五地號土地，原屬 洪永籐 所有，八十一年一月一日因死亡而由原告甲○○繼承，而上開土地相鄰之一三五地號則為被告所有，此有一三四之五及一三五地號之地籍圖與土地謄本為憑。
（二）、被告與洪永籐相鄰而居，因一三四之五地號鄰永同路之面寬甚小，而一三五地號鄰永同路之面寬甚大，故雙方協議互易土地，即被告將所有如附件一鑑定圖所示Ｂ建物，其中坐落一三五地號上之土地（面積三點三九平方公尺），與洪永籐所有一三四之五地號如附件一所示編號Ｄ及被告如附件二所示編號Ｃ之土地互易，雙方並各自在互易之土地上建築房屋，而洪永籐同意互易之事實，有土地使用同意書可資佐證。洪永籐死亡之後，就此契約上之義務，應由原告一併繼承。
（三）、原告就被告主張雙方互易之事實，已自認屬實，然主張僅互易如附件一編號Ｄ部分之土地，不包括如附件二編號Ｃ部分之土地。惟查，如上揭所述之由洪永籐出具之「土地使用同意書」，其上明載洪永籐願提供給被告之土地面積為六七點五五平方公尺（即包括如附件一編號Ｄ建物直接坐落之基地及如附件二編號Ｃ之法定空地）。若不包括如附件二編號Ｃ之法定空地，則被告如何聲請建照執照，又如何於完工後取得使用執照。
（四）、如附件一編號Ｄ之建物坐落基地部分，係在兩造互易之土地範圍內，原告亦不爭執，則此部分原告請求拆屋還地，自屬無理由。就如附件一編號Ｅ之面積，業經台灣省測量局鑑定更正為八點七四平方公尺，超過部分原告之請求當然無理由。
（五）、被告所有編號Ｅ之建物及編號Ｆ種植果樹之部分，之所以造成目前之越界情形，乃地政機關之界址錯誤所造成，實不可歸責於被告，茲說明如下：
１、系爭一三五地號及一三四之五地號，由於地籍原圖破損，致界址不明，造成在宜蘭地政事務所先後數次測量，界址線均不相同，而就宜蘭地政事務所八十七年二月廿五日複丈成果圖所示，與省測量局所測亦不相同，茲就上開二次測量結果比較如左：
（１）、就原告所有編號Ｂ之建物，占用一三五地號(被告所有)之面積而言：宜蘭地政測量為三．三八平方公尺，省測量增加為三．三九平方公尺。
（２）、就被告所有編號Ｄ之建物，占用一三四之五地號(原告所有)之面積而言，宜蘭地政測量為三三．六平方公尺，省測量減少為三一．二六平方公尺。
（３）、就被告所有編號Ｅ之舊建物，占用一三四之五地號之面積而言：宜蘭地政測量為九．一平方公尺，省測量減少為八．七四平方公尺。
（４）、就被告所有編號Ｆ之種植果樹部分，占用一三四之五地號之面積而言：宜蘭地政測量為五三，三平方公尺，省測量減少為四五．六九平方公尺。
２、由以上測量結果發生兩造佔用面積相互為消長之情形，其原因即在於一三五地號及一三四之五地號之界址向東南側下移所造成之結果，而形成此種結果，原因應是據以作為測量基點之座標發生變動或錯誤所產生，省測量局之測量結果，雖然已糾正宜蘭地政事務所之部分錯誤，但是顯然仍非完全正確，此由省測量結果，竟然發○○○鄉○○路佔用被告所有一三五地號之土地面積達九六．五二平方公尺，幾乎是一三五地號
(九九０平方公尺）的十分之一面積，可見一斑，蓋據卷附宜蘭縣員山鄉公所八十七年八月廿四日(八七）員鄉建字第一００九０號函覆鈞院所載：永同路改線前為一九四線縣道，八十五年間改線為台九甲線省道，轄管單位各為宜蘭縣政府及台灣省公路局：」而每一條公路之拓寬徵收民地，莫不經過詳細之測量，何以竟然發生道路沿線之界址遷移情事（永同路所侵占者，當非僅一三五地號而已），其原因明顯為案內測量兩造界址之座標基點有所出入所致。
（六）、本件若永同路於八十五年拓寬時之測量無誤，則永同路即未佔用系爭一三五地號，換言之，一三五地號與永同路之界址應向南移，從而兩造間一三五及一三四之五地號界址亦應向東南側下移，則省測量圖中編號Ｅ建物，即不可能再佔用原告所有一三四之五地號之土地(依省八十七年六月廿二日測量所載Ｅ建物佔用一三四之五地號八．七四平方公尺)，此與編號Ｅ之舊建物，於數十年前建造之初之界址所在即相符合，此亦被告再三爭執之所在，Ｅ建物興建已數十年，而宜蘭地政事務所八十七年二月廿五日複丈圖編號Ｆ部分之竹木，數十年來，亦是兩造作為界址之所在，原告甚至據此加設圍籬，何以如今，竟然界址發生異動，使被告土地北移，北側成為道路，南側卻造成基地面積不足，足見Ｅ建物占用原告一三四之五地號土地，乃地政機關之界址錯誤所致，非被告無權佔用。
（七）、退步言，縱然被告所有之Ｅ建物，已無權占用原告一三四之五地號土地，原告亦不得請求拆屋還地：按民法第七百九十六條規定：「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。」而查編號Ｅ之建物，從建築之初迄今已數十年，原告明知而從無異議，且原告主張之越界部分，乃在建物之整體結構一部分，依上開法文規定，原告自不得請求被告拆除越界建築部分之建物。
二、反訴部分：反訴原告乙○○曾以附件二﹁台灣省測量局鑑定圖﹂所示編號Ｂ建物，其中座落一三五地號上之土地三．三九平方公尺，與反訴被告之被繼承人 洪永藤 互易其所有一三四之五地號部分土地，包括附件一所示編號Ｄ，面積三一點二六平方公尺（即現有ＲＣ樓房座落之基地），及附件二所示編號三，面積三六點二九平方公尺（即建築法定空地），就編號Ｄ之互易事實，反訴被告已不爭執，至於編號Ｃ之互易事實，雖反訴被告仍有爭執，但反訴原告已提出被證三之「土地使用同意書」可資佐證，職是，反訴原告請求如反訴聲明，應屬有理。
參、證據：提出地籍圖一件、建照申請書影本一件、土地使用書影本一件、地價證明影本一件、請求內政部測量局測量系爭土地；聲請檢附系爭一三四、一三五地號地籍圖、土地謄本及省測量局之鑑定書，向台灣省交通處公路局第四區工程處函查宜蘭縣○○鄉○○路改線前為一九四線縣道，八十五年間改線為台九甲線省道，改線時道路拓寬工程是否由該處負責施工等問題；並請求向宜蘭縣稅捐稽徵處函調坐○○○鄉○○段新城小段一三四之五地號土地上，門牌號碼○○○鄉○○路○○○號之房屋之稅籍證明書並聲請測量系爭土地編號Ｆ部分面積。
理由
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，提起反訴，民事訴訟法第二百五十九條第一項定有明文。本件被告於言詞辯論終結前，向本院提起反訴，經查其與本訴之訴訟標的與防禦方法均相牽連，且為得行同種之訴訟程序，依民事訴訟法第二百六十條第一項、第二項之規定，應予准許，合先敘明。
二、本訴部分：
（一）原告起訴主張坐落宜蘭縣○○鄉○○段新城小段一三四之五地號土地為其所有，詎被告無正當權源，在原告所有如附件一所示、、、、、、９、點連接線所圍成之範圍面積八點七四平方公尺之土地上建屋居住；及在如附件三複丈成果圖Ｆ所示面積四十五點六九平方公尺之土地上種植農作物，爰依法請求排除侵害與返還系爭土地。被告則以其所以越界在原告土地上佔用如附件一編號Ｅ之建物及如附件三編號Ｆ果樹種植，係因地政機關界址錯誤所致，不可歸責於被告云云置辯。
（二）經查，原告主張坐落宜蘭縣○○鄉○○段新城小段一三四之五地號土地為其所有，而被告占有如附件一測量圖所示十五、十六、十七、十八、十一、十、九、十五點連接線所圍成之範圍，面積八點七四平方公尺土地建築房屋，並占有如附件三補充鑑定圖Ｆ所示面積四十五點六九平方公尺土地種植竹林及搭蓋鐵皮雨遮之事實，為被告所不爭執，並有土地登記謄本、及如附件一鑑定書與附件三補充鑑定圖說各一件附卷可稽，應認原告之前開主張為真實。
（三）查所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。為民法第七百六十七條前段、中段所明定。本件原告主張坐落宜蘭縣○○鄉○○段新城小段一三四之五地號土地為其所有，而被告占有如附件一測量圖所示十五、十六、十七、十八、十一、十、九、十五點連接線所圍成之範圍，面積八點七四平方公尺土地建築房屋，並占有如附件三補充鑑定圖Ｆ所示面積四十五點六九平方公尺土地種植竹林及搭蓋鐵皮雨遮之事實，既經確認。則兩造之爭點即為被告之占有是否有正當權限。
（四）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第二百七十七條前段所明文規定。則就本件爭點，亦即被告是否為有權占有之事實，既屬為被告主張之有利之事實，自應由被告負舉證之責。經查，本件被告雖主張其越界係因系爭一三五地號及一三四之五地號，由於地籍原圖破損，致界址不明，造成在宜蘭地政事務所先後數次測量，界址線均不相同，而就宜蘭地政事務所八十七年二月廿五日複丈成果圖所示，與省測量局所測亦不相同，就上開二次測量結果比較可明，而其誤測結果發生兩造佔用面積相互為消長之情形，其原因即在於一三五地號及一三四之五地號之界址向東南側下移所造成之結果，而形成此種結果，原因應是據以作為測量基點之座標發生變動或錯誤所產生，省測量局之測量結果，雖然已糾正宜蘭地政事務所之部分錯誤，但是顯然仍非完全正確。惟查，被告所抗辯之測量基準座標變動一節，應屬行政爭議與救濟之問題，就本件系爭土地，亦即坐落系爭一三五地號與一三四之五地號土地，是否因界址基樁位移而發生錯誤，並未經兩造另以行政爭訟確定，即就兩造間土地之疆界，兩造亦未提出確定界址之訴，足見兩造就系爭二土地之現在界址，並不爭執。而經本院函詢台灣省公路局，詢問有關系爭界址錯誤一事，其函覆內容亦無法確定有位移情事，此有該局函附卷可稽。如此，被告僅空言其越界無可歸責，既與原告基於所有權請求除去侵害與返還土地之要件無涉，而又無其他證據證明被告有任何債權或物權得以占有系爭土地，被告之抗辯洵屬無理。又被告雖又辯稱如附件Ｅ之建物已建造數十年，原告明知而從無異議，且原告主張之越界部分，乃在建物之整體結構之一部分，依民法第七百九十六條規定，原告自不得請求被告拆除越界建築部分之建物云云，惟查就此部分有利於被告之事實，自應由被告負舉證責任。本件原告既否認明知有越界情事而不異議，則被告即應就此為舉證，惟本件被告就此並未充分舉證，且揆諸系爭建物所越界部分僅八點七四平方公尺，除非於興建時，原告曾確實丈量，否則確難能發現此一越界情事，是應認被告此項抗辯亦不足採。
（五）綜上所述，原告基於民法七百六十七條規定請求被告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段新城小段一三四－五地號土地上如附件一測量圖所示十五、十六、十七、十八、十
一、十、九、十五點連接線所圍成之範圍，面積八點七四平方公尺土地上之建物拆除，及將如附件三補充鑑定圖Ｆ所示面積四十五點六九平方公尺土地上之地上物拆除，並均將土地返還原告，為有理由，應予准許。
三、反訴部分：
（一）反訴原告主張坐落宜蘭縣○○鄉○○段新城小段一三四之五地號土地，原屬洪永籐所有，八十一年一月一日因死亡而由反訴被告甲○○繼承，而上開土地相鄰之一三五地號則為反訴原告所有。反訴原告與洪永籐相鄰而居，因一三四之五地號鄰永同路之面寬甚小，而一三五地號鄰永同路之面寬甚大，故雙方協議互易土地，即反訴原告將所有如附件一鑑定圖所示Ｂ建物，其中坐落一三五地號上之土地（面積三點三九平方公尺），與洪永籐所有一三四之五地號如附件一所示編號Ｄ及被告如附件二所示編號Ｃ之土地互易，雙方並各自在互易之土地上建築房屋。洪永籐死亡之後，就此契約上之義務，應由原告一併繼承，反訴原告自得訴請反訴被告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段新城小段一三四之五地號上，如附件一編號Ｄ，即由９、、、５、４、９點範圍內，面積三一點二六平方公尺，及如附件二複丈成果圖所示編號Ｃ，面積三六點二九平方公尺土地之所有權移轉登記予反訴原告。反訴被告則以兩造間基於互易關係同意反訴原告使用系爭一三四之五地號土地建屋之範圍，僅限於如附件一測量圖９，，，５，４，９點連接線所圍成之範圍（即面積三一點二六平方公尺部分），其餘面積三六點二九平方公尺部分則充作該建物法定空地之用云云，資為抗辯。
（二）反訴原告主張坐落宜蘭縣○○鄉○○段新城小段一三四之五地號土地，原屬反訴被告之被繼承人洪永籐所有，八十一年一月一日因死亡而由反訴被告甲○○繼承，而上開土地相鄰之一三五地號則為反訴原告所有。雙方協議互易土地，即反訴原告將所有如附件一鑑定圖所示Ｂ建物，其中坐落一三五地號上之土地（面積三點三九平方公尺），與洪永籐所有一三四之五地號如附件一所示編號Ｄ，即由９、、、５、４、９點範圍內，面積三一點二六平方公尺及如及被告如附件二所示編號Ｃ之土地（面積三六點二九平方公尺）互易，雙方並各自在互易之土地上建築房屋。洪永籐死亡之後，就此契約上之義務，應由原告一併繼承之事實，除互易標的是否包括被告所有如附件二所示編號Ｃ之土地（面積三六點二九平方公尺）部分仍有爭議外，其餘事實，已為反訴被告所自認。而就反訴原告所主張之系爭互易契約應包括如附件二所示編號Ｃ之土地（面積三六點二九平方公尺）之事實，已據反訴原告提出土地使用權同意書一件佐實，其中即記載洪永籐同意反訴原告使用坐落宜蘭縣○○鄉○○段新城小段一三四之五地號土地六十七點五五平方公尺，而如附件一編號Ｄ，即由９、、、５、４、９範圍部分面積僅三十一點二六平方公尺，其與如附件二所示編號Ｃ之土地，面積三六點二九平方公尺，總計六七點五五平方公尺，是應認如附件二所示編號Ｃ，面積三六點二九平方公尺之土地，亦為反訴被告之被繼承人洪永籐依土地同意書所同意由反訴原告建屋使用之標的範圍。而兩造間之合意，就如附件一編號Ｄ部分，反訴被告既自認為互易之性質，而與租賃無涉。則同一契約內標的應無割裂解釋之可能，是應認反訴原告所主張之系爭互易標的包括坐落宜蘭縣○○鄉○○段新城小段一三四之五地號，如附件一編號Ｄ，即由９、、、５、４、９範圍部分面積僅三十一點二六平方公尺，及如附件二所示編號Ｃ之土地，面積三六點二九平方公尺部分之事實，應足採信。反訴被告所辯稱如附件二所示編號Ｃ之土地，面積三六點二九平方公尺部分應係供作法定空地一節，並無解於其自認系爭契約性屬互易，而於契約解釋上所肇生之效果，應認不足採信。
（三）綜上，反訴原告依互易契約主張反訴被告應將坐落宜○○○鄉○○段新城小段一三四之五地號上，如附件一測量圖所示九、十、十一、五、四、九點連結線所圍成之範圍，面積三十一點二六平方公尺之土地及如附件二複丈成果圖所示編號Ｃ，面積三十六點二九平方公尺之土地所有權移轉登記予反訴原告，為有理由，應予准許。
四、原告就本判決第一項請求 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，被告陳明願供擔保，請免為假執行，均核無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許。
五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決基礎無影響，即無再予審酌之必要。
六、據上論結，原告之訴及反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中華民國八十九年十二月十九日
臺灣宜蘭地方院法院民事庭~B法官姜世明右正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於收受送達後廿日內向本院提出上訴狀。(應附繕本)中華民國八十九年十二月二十二日~B法院書記官廖文章