裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第428號刑事判決
裁判日期：民國100年09月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第428號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告趙元綺選任辯護人朱立人律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第33694號），本院判決如下：
主文趙元綺無罪。
事實及理由
一、公訴意旨略以：被告趙元綺明知MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟於民國99年2、3月間某日，在 高雄市 ○○區○○○路一標公園內，以新臺幣(下同)500元之價格，販賣第二級毒品MDMA1顆予少年翁○○(民國00年生，詳細年籍資料詳卷)，翁○○並當場交付500元予被告，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、證據能力部分：按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158條之
4、第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之各項供述證據，當事人均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前亦均未就該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用，同先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，尚其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例可資參照）。另按販賣毒品，罪責甚重，而施用毒品之人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，依毒品危害防制條例第17條第1項規定，可獲減輕或免除其刑之寬典處遇，但此類人員之供述或指證，不乏損人利己之虞，自須另有補強證據，擔保其所述之真實性，此之補強證據，必須與施用毒品之人關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足令一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信為真，始足當之(最高法院96年度台上字第1029號、100年度台上字第949號判決意旨參照)；末按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或係幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰(最高法院99年度台上字第2295號判決意旨足資參照)。是營利意圖為販賣毒品罪之必要構成要件，行為人能否該當販賣毒品之犯行，仍應就其主觀上究竟有無營利之意圖詳加確認及調查，始稱允當。
四、訊據被告 趙元綺固 坦承於99年2、3月間某日，在高雄市○○○區○○○街高速公路之涵洞下，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿賢 」(經查證後其本名為 王正賢 )之人拿取第二級毒品MDMA1顆，旋將該毒品於上開時地轉交給翁○○，並代為收取價金500元後，再轉交價金500元予「阿賢」等情，惟堅決否認有何販賣第二級毒品MDMA犯行，辯稱：伊係因其朋友陳○○(民國00年生，詳細年籍資料詳卷)向伊表示翁○○有意施用第二級毒品MDMA，並委託伊幫忙代購毒品MDMA，伊始代為向「阿賢」購買毒品MDMA1顆，並轉交給翁○○及代收價金，伊僅係純粹代購，並無從中獲取任何利益等語；辯護意旨則以：被告並無營利之意圖，也無獲取任何利潤，警詢中被告坦承販售搖頭丸予翁○○，純粹係因被告不了解販賣之意思，又被告業已供出其毒品來源「阿賢」之相關資料供警方查辦，並且自白犯行，應該當於毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之減刑事由等語置辯。
五、經查，翁○○於99年2、3月間，在高雄市○○區○○○路一標公園內，向被告取得第二級毒品MDMA1顆，並且交付價金500元予被告乙節，業據被告自承在卷(見偵卷第5至6頁、第36至38頁，本院審訴卷第19頁，本院訴字卷第60至62頁)，核與證人翁○○於警詢及偵查中(見偵卷第7至12頁、第45至46頁)、陳○○於本院審理中證述之情節大致相符(見本院訴字卷第19至27頁)，此情堪予認定屬實。
六、本案應審究者，乃被告係基於營利之意圖，而將上開毒品MDMA1顆販賣予翁○○藉以從中獲取利潤？亦或單純基於代購之目的，代為替翁○○購買毒品，進而將毒品轉交予翁○○？茲析述如下：
㈠查被告於警詢中雖曾經供稱：伊是向「阿賢」購買搖頭丸後
，再將該搖頭丸以每顆500元販售予翁○○等語(見偵卷第6頁)，惟於同份警詢筆錄後段復陳稱：伊販售搖頭丸予翁○○並無利潤，純粹幫她代購等語(見偵卷第6頁)，此外，被告於該警詢筆錄中均堅詞否認有何親自或幫助他人販售毒品之行為，且觀諸被告於為警約談製作筆錄之際年僅19歲，則其對於販售毒品之意義是否全然了解，乃至其於警詢中供稱曾販售搖頭丸予翁○○之真意為何，即非全然無疑。
㈡且查，證人陳○○於本院審理中證稱：伊在99年2、3月間某
日，與翁○○在公園聊天，翁○○說她心情不好，想玩搖頭丸，要伊幫她問，伊知道被告之前有在玩，就打電話給被告，被告說她現在身上沒有，要幫伊問，後來隔不到1小時被告就回覆說500元1顆要不要，當時翁○○就在伊旁邊，翁○○說好，被告就說要拿到公園給伊等人，大約15分鐘後被告就到了，並且直接將MDMA1顆拿給翁○○，翁○○則將錢拿給被告等語(見本院訴字卷第20頁)；查諸證人陳○○前開證詞，可知被告係因證人陳○○之要求，始於同日向「阿賢」調得毒品且旋將該毒品交付給翁○○，且於聯繫期間被告尚無從自行決定毒品價格，俟其向「阿賢」詢問之後，方才轉告予陳○○及翁○○，此與一般販賣毒品之人均能自行決定交易價格，亦或有相當程度之議價空間，甚且常常自行主動尋找買家之常情不相符合；況且陳○○自國小6年級時即認識被告，此據證人陳○○證述在卷(見本院訴字卷第22頁)，則朋友之間基於情誼代為購買毒品，亦非顯違常情之事，故應認證人陳○○前開證述情節與常情相符，堪予採信。
㈢至證人翁○○雖於警詢及偵查中證稱：伊於99年2、3月間某
日，經由朋友介紹在高雄市鳳山區向綽號「呆寶」(即被告)之女子購買搖頭丸，價錢為1顆500元，伊有付錢給被告等語(見偵卷第11頁、第45頁)。惟查，根據證人翁○○之證述內容，其係以500元為代價向被告取得毒品MDMA，且係經由朋友介紹始向被告取得上開毒品等情，核與被告以及前開證人陳○○所述：翁○○係透過陳○○連絡被告後，再由被告代為向「阿賢」購買毒品之情節並無扞格矛盾之處，且被告代為詢問之毒品價格與其代為收受之價金均屬相同，並無從中賺取任何價差及利得，復參諸證人翁○○僅係基於施用毒品者之身分，單純陳述其取得毒品之來源，然對於被告與「阿賢」之間如何約定，以及被告究竟基於意圖營利而販賣亦或基於其他目的而交付毒品，乃至被告有無從中獲利等情，均無法自其證詞中窺知一二，從而，自難以證人翁○○之前開證述內容，遽為不利於被告之認定。況且，本件檢察官起訴被告涉嫌販賣第二級毒品罪嫌所憑之證據，僅有證人翁○○1人之證述，惟欠缺諸如通訊監察譯文及扣案毒品、磅秤、分裝袋等其他補強證據可資佐證，且證人翁○○所為之前開證述，其接受訊(詢)問之時間距離其證稱向被告取得毒品之時間已超過半年之久，其指述內容是否正確無誤，亦非毫無可議之處，揆諸前開判決意旨，即難在無任何具有相當程度關連性之補強證據存在之情況下，單憑證人翁○○警詢及偵查中之證述，遽謂被告確實曾經販賣第二級毒品MDMA予翁○○。
㈣檢察官雖復以被告於警詢及偵查中均未曾提及伊是因證人陳
○○之請求，方才代為拿取搖頭丸，以及證人陳○○證稱被告有在施用搖頭丸之詞與被告供稱其沒有在用搖頭丸之供述不符等情，足認被告之辯詞不可採等語。然查，被告於警詢及偵查中之所以未提及其乃因陳○○之請求始代為購買毒品乙節，或因員警及檢察官未詢問，亦或因其不願使陳○○牽扯入本案，始無如此之陳述，其原因不一而足，且向被告拿取毒品之人為翁○○，陳○○僅係居中代為聯絡之人，故被告於先前供述中未曾提及陳○○，亦難謂顯悖常情。再者，縱使被告前後供述有如上不一致之處，仍應有其他補強證據佐證被告係基於營利之意圖而交付毒品予翁○○，而綜觀本件卷證，既無證據可資證明被告有何營利之意圖，自難僅以被告前後供述有上述差異，且該供述不一致之情形亦與被告有無營利之意圖無涉，而遽謂被告有何販賣毒品之犯行；另證人陳○○雖證稱伊知道被告有在施用搖頭丸，而與被告陳稱其並未施用搖頭丸之詞不合，然證人陳○○僅係聽聞被告有在用搖頭丸，並無確切之證據可以證明，且被告曾否施用搖頭丸，亦非本案之爭點，從而，尚難以證人陳○○與被告所述不一致，進而推導出被告必有販賣第二級毒品犯行之結論。
㈤末查，檢察官又以被告供出其搖頭丸之來源係王正賢，然警
方追查後並無結果，足認此部分乃被告為求脫罪而編造出來之辯詞，且被告與翁○○素不相識，竟為了1顆搖頭丸遠從其住處前往五甲地區向「阿賢」拿取搖頭丸後，再將搖頭丸交付給翁○○並收取500元，隨後再將500元交付給「阿賢」等情，應認被告應有從中獲得利潤等語。惟查，被告所供出之毒品來源王正賢，經警方查證後確實有該人無誤，足見被告所言非虛，至於警方未因此查獲王正賢涉嫌販賣毒品之犯行，係因該地址找不到王正賢本人，故而無法繼續追查，此有本院公務電話紀錄1紙在卷可參(見本院訴字卷第47頁)，然此僅涉及被告若成立販賣毒品等罪嫌是否適用毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源之減刑規定，要與被告是否構成販賣第二級毒品犯行無涉，亦無從據此即謂被告所言不實，是檢察官此部分主張，尚有未洽；另本件缺乏積極補強證據證明被告有何意圖營利而販賣毒品犯行，已如前述，且被告既與證人陳○○認識，其受陳○○之託，始代為購買毒品並交付予翁○○，且基於情誼關係並未從中獲取任何利潤，本屬情理之常，自難僅以被告曾經從中往返各處代為拿取及交付毒品與價金，遽行推認其必有何營利之意圖，且綜觀本件相關事證，僅足認定被告係以500元之價金向「阿賢」取得第二級毒品MDMA，並向翁○○收取相同之價金，未藉此賺得價差，此外，別無其他積極證據足資證明被告尚有從中獲取其他利益之事實，故而，尚難遽行推認被告有營利之意圖。
七、綜上，本件公訴意旨所指前揭事證，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確實有意圖營利販賣第二級毒品之犯行，因而形成有罪判決之確信，則依罪疑唯輕及罪證有疑惟利被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，逕以毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌相繩。此外，本案復查無其他積極證據，足資認定被告有何販賣第二級毒品之犯行，且依卷內事證及證人之相關證述情節，被告出面代購之行為，尚與轉讓毒品罪之構成要件有異，本院自無庸自行變更起訴法條，逕以轉讓第二級毒品罪行相繩，徵諸上開說明，本件應屬不能證明被告犯罪，而應為被告無罪之諭知。又法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文。本件經本院認定結果，係認為被告出面代購進而交付毒品予翁○○，因該等行為與檢察官所起訴意圖營利販賣第二級毒品犯行有間，且卷內亦無證據證明被告該等行為屬幫助施用第二級毒品之行為，是該部分自應由檢察官另行依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉慕珊到庭執行職務。
中華民國100年9月20日
刑事第十四庭審判長法官陳銘珠
法官林揚奇法官謝琬萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年9月20日
書記官陳玉娥