最高行政法院96年度裁字第3392號裁定

裁判字號：最高行政法院96年裁字第3392號裁定

裁判日期：民國96年12月06日

裁判案由：聲請假處分

最高行政法院裁定
96年度裁字第03392號抗告人甲○○相對人考選部代表人乙○○送達上列抗告人因與相對人考選部間聲請假處分事件，對於中華民國96年10月8日臺北高等行政法院96年度全字第146號裁定提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件抗告意旨略謂：㈠、抗告人領有專利代理人證書，然相對人公布之「專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則」第7條規定：「證明第6條第1項第1款之資格，應繳驗技師或律師或會計師考試及格證書、專利代理人證書及經濟部智慧財產局核發之從事專利師法第9條所定業務1年以上之證明文件。」違反權力分立之考選獨立性，若依上開規則實施，將使聲請人及為數7、8千之眾多專利代理人，遭受上開證明文件之不合理限制，影響工作權及免試資格甚鉅，爰依行政訴訟法第298條聲請定暫時狀態假處分。原裁定以此部分涉及「規範審查」之範圍，不得訴請行政法院裁判，惟觀之行政訴訟法第2條規定，係採概括主義，並未限制不得對考試規則之合法與否提出行政訴訟，亦即主張考試規則違法，亦屬行政法院應予裁判事項。況行政法院對於考試規則之合法與否，是否具有審判權，涉及審判權之爭議，應有司法院解釋，原裁定法院亦得以之為先決問題，聲請司法院解釋以求適用，然原裁定逕認無審判權而不予裁判，於法未合。又前開考試規則，確屬違反專利師法第35條第1項第1款規定，原裁定未予裁定，係屬違法。㈡、專利師法第35條第1項第1款規定：「本法施行前，具有下列資格之一，且有證明文件者，得申請專門職業及技術人員高等考試專利師考試全部科目免試：一、經專門職業及技術人員技師、律師或會計師考試及格，且領有專利代理人證書，從事第9條所定業務1年以上。」違反憲法平等原則，且影響領有專利代理人證書者之免試資格，原裁定法院依法應裁定停止訴訟程序，聲請司法院解釋宣告專利師法第35條違憲，不予適用，原裁定法院並未為之，係屬違法。爰請求廢棄原裁定、考選部公布之「專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則」第7條規定：「證明第6條第1項第1款之資格，應繳驗技師或律師或會計師考試及格證書、專利代理人證書及經濟部智慧財產局核發之從事專利師法第9條所定業務1年以上之證明文件。」應停止適用。
三、原裁定以：抗告人聲明請求判決事項，涉及「規範審查」之範圍，德國行政法院有所謂規範審查（NormenKontrolle）之訴訟類型，允許當事人直接以法規命令之有效性訴請行政法院裁判，為我國所不採，參照行政訴訟法第6條第1項之規定，確認訴訟仍以行政法上之法律關係為確認客體；前述規範審查制度既為我國行政訴訟制度所不採，則對各級機關所發布之行政命令，則非為行政訴訟法第298條第2項所稱之公法上法律關係，自不許為假處分之聲請。抗告人之聲請為不合法，因而駁回抗告人於原審假處分之聲請。
四、本院查：按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項處分，得命先為一定之給付。」行政訴訟法第298條第2項定有明文。然此之所謂爭執之公法上法律關係，係指為假處分所保全之本案行政爭訟標的之公法上法律關係而言。本件抗告人請求假處分之標的為考選部公布之「專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則」第7條應停止適用。然查，專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則，依專門職業及技術人員考試法第14條規定，係由考選部報請考試院定之，然考選部於訂定前開考試規則草案後，現尚於考試院考選組會同銓敘組、保訓暨綜合組聯席審查中，抗告人以之為對象聲請假處分，即有未合；況且專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則，依其性質係屬法規命令，核與對具體事件或係就一般抽象事項而為之行政處分有別，基於權力分立原則，亦非得以法規命令之有效性與否直接訴請行政法院裁判，已據原審述明在案，從而原審裁定駁回抗告人假處分之聲請，核無不合。抗告意旨指摘原裁定違誤，求予廢棄，並請求裁定考選部公布之「專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則」第7條規定：「證明第6條第1項第1款之資格，應繳驗技師或律師或會計師考試及格證書、專利代理人證書及經濟部智慧財產局核發之從事專利師法第9條所定業務1年以上之證明文件。」應停止適用，難認有理由，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國96年12月6日
最高行政法院第三庭
審判長法官劉鑫楨
法官陳秀美法官侯東昇法官劉介中法官戴見草以上正本證明與原本無異中華民國96年12月6日
書記官王史民