裁判字號：臺灣高等法院97年毒抗字第513號刑事裁定
裁判日期：民國97年11月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定97年度毒抗字第513號抗告人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列抗告人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度毒聲字第746號，民國97年10月1日裁定（聲請案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度聲觀字第524號、97年度毒偵字第2625號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、聲請意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國97年7月15日5時20分許為警採尿時回溯前96小時某時許（不含查獲時起至採尿時間），在不詳地點，施用第2級毒品安非他命。被告雖矢口否認有於上開時間內施用毒品犯行，惟被告為警查獲後所採尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈現安非他命類陽性反應，是被告有於前開時間施用第2級毒品安非他命，堪予認定。爰依毒品危害防制條例第20條第1項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項之規定，聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒等語。
二、原裁定以：被告於警詢時坦承有於97年7月14日凌晨1時，在台北縣新店市○○街，以燒烤方式施用安非他命，且卷附之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，亦檢出安非他命陽性反應，固足認被告確有施用安非他命。惟被告前曾於90年2月6日經強制戒治執行完畢出監，又於90年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以90年度重簡字第421號判處有期徒刑4月確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表及該案判決附卷可稽，是被告於強制戒治執行完畢後5年內，因施用毒品犯行，經法院判處罪刑，本件被告前揭施用安非他命之行為，依法自應由檢察官依法追訴。從而駁回抗告人聲請將被告送勒戒處所觀察、勒戒等語。
三、抗告意旨略以：臺灣板橋地方法院90年度重簡字第421號判處被告有期徒刑4月確定之犯罪事實係被告於5年內復基於概括犯意，自88年6月中旬某日至89年1月3日止，連續在臺北縣三重市○○街朋友住處等處，施用第2級毒品安非他命多次，為警於89年1月6日在臺北縣三重市查獲，經依臺灣板橋地方法院89年度毒聲字第87號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，是被告強制戒治與受有罪判決之犯罪事實屬同一事實，係因適用舊法而同時有上開2種不同處遇。又被告於90年2月6日經強制戒治行完畢，而上開判決於90年9月14日始行確定，其形式上屬5年內再犯，然被告所犯上開施用毒品犯行之時間為88年至89年，從而是否為5年內再犯，應以行為時為準，而非以判決確定日為依據，故被告是否屬5年內再犯，要非無疑等語。
四、經查：㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
㈡本件被告前因施用毒品案件，於88年間經原審法院以88年度
毒聲字第1977號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用之傾向所，經臺灣臺北地方法院檢察署為不起訴處分；嗣於89年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以89年毒聲字第87號裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用之傾向，再經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第815號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1145號聲請簡易判決處刑。前開強制戒治於90年2月6日戒治期滿而執行完畢釋放。起訴部分，則經臺灣板橋地方法院以90年度重簡字第421號判處有期徒刑4月確定，並於90年11月22日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1件附卷可稽。被告既於97年7月15日5時20分為警採尿時回溯前96小時內某時許三犯施用毒品犯行，依前開說明，顯見被告再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收實效，應依毒品危害防制條例第10條處罰。是原審法院因認本件應由檢察官依法追訴，而裁定駁回抗告人將被告送勒戒處所觀察、勒戒之聲請，經核並無違誤。
五、檢察官抗告意旨雖以被告自88年6月中旬某日起至89年1月3日止之施用毒品犯行，依修正前毒品危害防制條例而經觀察勒戒、強制戒治並提起公訴，是否為五年內再犯，應以行為時為準，並非以判決確定日為依據，故縱上開強制戒治於90年2月6日即已執行完畢，而上開臺灣板橋地方法院90年度重簡字第421號於90年9月14日始行確定，亦不得謂被告係屬五年內再犯云云，惟本件被告於97年7月15日5時20分為警採尿時回溯前96小時內某時許施用毒品犯行，應依毒品危害防制條例第10條規定處罰，係因被告前經觀察勒戒後，於五年內再犯，經觀察勒戒、強制戒治，並依法追訴處罰，故縱其上開97年7月15日第三次施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，亦不合於「五年後再犯」之規定，已詳如前述，並未以上開臺灣板橋地方法院90年度重簡字第421號刑事判決確定時間為依據。抗告人以此為由，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國97年11月26日
刑事第二十二庭審判長法官何菁莪
法官江振義法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官陳禹任中華民國97年11月28日