臺北高等行政法院92年度訴字第429號判決

裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第429號判決

裁判日期：民國93年04月13日

裁判案由：商標異議

臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第四二九號
原告宜蘭食品工業股份有限公司代表人甲○○董事長訴訟代理人丙○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丁○○
參加人弘爺食品股份有限公司代表人乙○○訴訟代理人戊○○右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十一月二十九日經訴字第○九一○六一二八三五○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（下同）九十年八月二十二日以「QQ」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十九類之牛奶、調味乳、保久乳、豆花、豆漿、薑醬、麻油、肉乾、魚丸、食用花粉商品，向被告申請註冊，經被告准列為審定第0000000號商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖一所示）。嗣參加人以系爭商標有違異議審定時商標法第三十七條第七、十二及十四款之規定，檢具註冊第七八五七二七號「QQ堡及圖」商標（下稱據以異議商標，圖樣如附圖二所示），對之提起異議，經被告審查，以九十一年十月三日中台異字第九一一○九○號商標異議審定書為系爭商標之審定應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
又原告於訴訟中減縮系爭商標指定使用之商品為薑醬、食用花粉。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應核准原告以「QQ」商標申請註冊。
㈡被告聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張：
⒈商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申
請註冊，固為商標法第三十七條第一項第十二款所明定。惟其適用應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。而判斷兩商標圖樣近似與否，以具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞以為斷，復為同法施行細則第十五條第一項所明定。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，始為近似之商標。參加人主張系爭商標與據以異議之商標有混同誤認之虞，然據以異議之商標「QQ堡及圖」係經特殊設計，其下方波浪線條串連○、○、堡三字，使據以異議之商標形成一整體圖樣，與系爭商標僅單純QQ二英文字相比較，一般消費者應明顯可資區別。對具有普通知識經驗之商品購買人，並不必然會將據以異議之商標圖樣起首二字認定為英文字QQ，故據以異議之商標於外觀上、讀音上或觀念上與系爭商標應不構成近似，消費者於購買時應無混同誤認之虞。
⒉關於系爭商標與據以異議商標之指定商品是否構成相同或類似，觀諸參加人
所提出之異議申請書中異議理由第四點之內容，明顯有不明確及不完備之處，茲詳述如下：
⑴第四點前文說「被異議人（原告）會辯系爭商標之指定商品有別於異議證
據案之肉品」，此即異議人針對原告可能會做出的攻擊防禦方法提出說明，強調系爭商標之指定商品確與據以異議商標之指定商品構成類似，並做出四點說明。然若如被告所言系爭商標之肉乾商品與據以異議商標之肉鬆等商品已構成類似，參加人何需再做出第四點以下之說明？且參加人在第四點中隻字未提系爭商標之肉乾商品與據以異議商標之指定商品構成類似，是否針對此點並不表示有異議？⑵就第四點之⑴內容觀之，係說明第二十九類包括肉品及乳品，所以肉品與
乳品是相同類似之商品。就第四點整體觀之，參加人在第四點所要強調的是否即為⑴之說明，以⑴之說明為基礎，做出⑵、⑶、⑷之闡述。因此是否第四點所主要要闡釋的含意為肉、乳品是構成類似的？⑶第四點之⑵係再強調商標法上肉、乳品歸屬類似商品族群，無庸多述。而
第四點之⑶係本案最具爭議之處，並造成原告與被告間產生認知上的差異，使得被告做出突擊性之裁判，造成原告無法於異議程序中做出適當的答辯，嚴重侵害原告之權益。如前所述，參加人所提出異議理由第四點之⑶之原意應就第四點整體觀之，第四點之⑴、⑵明顯在說明肉、乳品應為類似商品，而⑶之原文係「且，異議證據亦有列載『乳（奶）』商品、及被異議案亦有列載『肉、魚』品。」，其究竟所要說明為何，明顯語焉不詳。其可有多種解釋：一、前段「異議證據亦有列載『乳（奶）』商品」與後段「及被異議案亦有列載『肉、魚』品」，係單純描述現狀，指異議證據中有乳（奶）商品、被異議案指定商品有列載「肉、魚」品，然兩者有何關連，或要表示什麼皆未說明；二、亦可解釋前段係強調異議證據亦有列載「乳（奶）商品」，指異議證據中之乳品與系爭商標指定商品牛奶等相同或類似，且基於⑴、⑵所述，異議證據乳品與被異議案之「肉、魚」品類似；三、或如被告、訴願機關之解釋，後段獨立出來係主張被異議案之「肉、魚」品與據以異議商標之指定商品構成相同類似？⑷然就第四點內文前後觀之，被告與訴願機關的解釋是否合理？實際上異議
理由書中完全沒有提到被異議案之「肉、魚」品與據以異議商標之指定商品構成相同或類似，被告與訴願機關之解釋是否已超出職權範圍，並違反一般行政原則及商標法之規定？針對異議理由書第四點之⑶之疑點，被告與訴願機關皆未深入審查，僅憑個人偏頗之自由心證為判斷，未探求當事人真意及事實證據，即做出對原告不利之解釋，是否已違行政法上利益衡平原則、誠實信用及信賴保護原則。依商標法施行細則第三十八條第四項前段規定，異議之事實及理由有不明確或不完備者，商標主管機關得通知參加人限期補正；又依同法第三十八條第五項規定，商標主管機關就前項之變更、追加或補正事實，應通知註冊申請人及商標代理人答辯。被告是否應依前述法條規定，通知參加人補正異議理由，並再通知原告答辯，原告才能根據補正後的異議理由做出適當之答辯。譬如參加人明確指出系爭商標之指定商品「肉乾」與據以異議商標之指定商品構成類似，原告方可於異議答辯中主張減縮該項指定商品，否則參加人之異議理由不明確或不完備，原告如何做出適當的答辯？而被告與訴願機關擅自對異議理由不明確或不完備之處，做出有利於參加人之解釋，明顯有所偏頗、恣意違法。⒊依目前法律規定及實務運作，商標申請人似僅能在商標申請或異議程序中主
張減縮指定商品，一旦異議成立，原審定即撤銷，除非該行政處分被撤銷，否則根本無法要求減縮指定商品，縱使於救濟程序中，此一要求亦會被駁回。本案如依被告所言，系爭商標與據以異議商標之外觀構成近似，則系爭商標將會因一項指定商品與據以異議商標之指定商品類似而被被告撤銷原審定，而原告又因參加人之異議理由不明確或不完備，加上被告未要求參加人補正異議理由，導致原告無法做出適當的答辯，適時減縮該項指定商品。被告之行政行為明顯有所疏失，明顯有違行政法上之比例原則，茲說明如下：
⑴本案被告之行政處分其目的在於保護既有商標專用權人之權益，然系爭商
標與據以異議商標之指定商品僅一項構成類似，只要要求參加人補正異議理由並讓原告答辯且經原告請求減縮該項指定商品，則被告之目的即可達成；⑵被告可採取之方法除依原處分外，亦可依前述方式為之，而對雙方權益損
害最少的原告申請註冊之商標也能獲准註冊。若依原處分，原告將無法取得註冊商標，嚴重影響原告之智慧財產權及公司營運策略，造成無法彌補的損失；⑶因原處分所造成原告之損害，與原處分所欲達成目的之利益亦顯失均衡，
原處分所欲保護的是既有商標專用權人一項商品之商標專用權，然原告申請註冊商標之指定商品還有其他九項商品，且相類似的一項商品於異議程序中即可減縮，卻因被告疏失，未要求異議人補正異議理由，使原告喪失再為答辯之權利。因此原告的損害是喪失一件如經註冊核准即擁有九項指定商品之商標專用權，而原處分所欲達成目的之利益僅為保護一件既有註冊商標之一項商品之專用權，兩者之間確顯失均衡。
⑷原告聲明願減縮系爭商標指定使用之商品，刪減其中之牛奶、調味乳、保久乳、豆花、豆漿、麻油、肉乾、魚丸，僅保留薑醬、食用花粉二項。
⒋綜上所述，被告中台異字第G00000000號商標異議審定處分及經濟部經訴字
第○九一○六一二八三五○號訴願決定顯然違法不當，請將原處分及訴願決定撤銷，以維護原告之權益。
㈡被告主張：
⒈商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註
冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定。
⒉查本件系爭審定第0000000號「QQ」商標，與據以異議之註冊第七八
五七二七號「QQ堡及圖」商標相較，二者均以外文「QQ」作為商標圖樣據以辨識之主要部分，於異時異地隔離觀察，外觀或觀念上有使人產生混同誤認之虞，二造商標應屬構成近似；又系爭商標指定使用於肉乾商品，與據以異議商標指定使用於肉鬆、炸雞排、雞腿、雞塊、培根肉、火腿等復屬同一或類似商品，揆諸前揭說明，自有首揭法條規定之適用。另商標法第四十六條賦予任何人得對審定公告之商標檢具相關事證向被告提起異議之權利，乃公眾審查制度設立之目的，用以補商標主管機關審查之不足，與被告核駁理由先行通知時，僅涉及申請人（原告）一方權益之情形不同，於異議審查時自非不得採取與前申請程序不同之見解。是系爭商標違反商標法第三十七條第十二款規定之理由已如前述，原告以曾獲被告核駁理由先行通知後同意減縮果凍、花生米商品，系爭商標並於九十一年四月十六日獲准審定公告，故應無與他人註冊商標近似之情形為由，主張系爭商標無前揭法條適用之論據，其所持理由自無足採。又本件商標既依商標法第三十七條第十二款規定撤銷審定，其是否尚有違反同法條第七、十四款之規定，自無庸審究，併予敘明。
⒊綜上論述，被告原處分，洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張：
⒈系爭商標指定使用之商品與據以異議商標指定使用之商品有類似之部分，特別是奶品與肉品。
⒉其餘引用被告之主張。
理由本件原告於九十年八月二十二日以「QQ」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十九類之牛奶、調味乳、保久乳、豆花、豆漿、薑醬、麻油、肉乾、魚丸、食用花粉商品，向被告申請註冊，經被告准列為審定第0000000號商標（圖樣如附圖一所示）。嗣參加人以系爭商標有違異議審定時商標法第三十七條第七、十二及十四款之規定，檢具註冊第七八五七二七號「QQ堡及圖」商標（圖樣如附圖二所示），對之提起異議，案經被告審查，以系爭商標與參加人據以異議商標相較，二者均以外文「QQ」作為商標圖樣據以辨識之主要部分，於異時異地隔離觀察，外觀或觀念上有使人產生混同誤認之虞，二商標應屬構成近似；又系爭商標指定使用於肉乾商品，與據以異議商標指定使用於肉鬆、炸雞排、雞腿、雞塊、培根肉、火腿等復屬同一或類似商品，自有首揭法條規定之適用；又本件商標既依商標法第三十七條第十二款規定撤銷審定，其是否尚有違反同法條第七、十四款之規定，自無庸審究，乃為系爭商標之審定應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，訴稱參加人之異議理由為系爭商標所指定之「牛奶、調味乳等商品」，與據以異議商標指定之「肉鬆、炸雞排等商品」構成類似，而非被告所言系爭商標指定使用於肉乾商品，與據以異議商標指定使用於肉鬆等商品屬同一或類似商品，被告擅自變更異議理由，做出對原告不利之審定，嚴重侵害原告之權益；鑑於被告之意見及原告本身產品行銷策略及方向，原告聲明同意減縮一項指定商品：「肉乾」，俾有利於訴願機關之審查等云云。惟經經濟部訴願決定，仍認系爭商標與據以異議商標為近似之商標，且指定使用之肉乾商品，與據以異議商標指定使用於肉鬆、炸雞排、雞腿、雞塊、培根肉、火腿等復屬同一或類似商品，應有首揭商標法第三十七條第十二款之之適用；又原告於訴願理由中雖聲明同意減縮系爭商標所指定使用商品中之「肉乾」一項商品，惟是否減縮商品，應向商標主管機關為之（參照商標法第十九條第一項規定），所訴聲明同意減縮商品乙事，尚非本件訴願審議之範疇，因認原告所訴核不足採，而為「訴願駁回」之決定，固非無見。惟查：
一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，固為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。惟商標指定使用商品或服務之減縮，於申請後尚非不得變更，此觀九十二年五月二十八日新修正公布之商標法第二十條第二項之規定甚明；復依九十二年十二月十日新修正發布施行之商標法施行細則第二十七條第一項規定：「於商標異議案件行政救濟程序進行中，被異議之商標權經核准分割或其指定使用之商品或服務經減縮者，商標專責機關應將分割或減縮之情形通知行政救濟審理機關及異議人。」足見商標指定使用商品之減縮，於行政爭訟程序中仍得為之。
二、查本件系爭商標與參加人據以異議商標相較，二者均有相同之外文「QQ」，且為主要部分，於異時異地隔離觀察，外觀上有使人產生混同誤認之虞，二者固屬近似之商標；惟系爭商標指定使用之商品，原告於本院審理中已聲明減縮為薑醬及食用花粉二項（其餘牛奶、調味乳、保久乳、豆花、豆漿、麻油、肉乾、魚丸等商品刪除），此有本院九十三年三月三十一日言詞辯論筆錄在卷可稽，依前揭說明，自應准許；又系爭商標減縮後指定使用之薑醬、食用花粉等商品，與據以異議商標指定使用於肉鬆、漢堡肉、雞蛋、炸雞排、雞腿、鮪魚醬、雞塊、培根肉、火腿、鮮奶油、奶油、奶精、炸薯條、香油、果醬、花生醬等商品，依一般社會通念及市場交易情形，並不屬於同一或類似商品，此亦為被告及參加人所不爭；准此，系爭商標自無異議審定時商標法第三十七條第十二款之適用。乃被告未及審酌原告聲明減縮系爭商標指定使用商品之事實，遽認系爭商標違反首揭商標法第三十七條第十二款之規定，而為系爭商標之審定應予撤銷之處分，自有可議。訴願決定未及審酌新修正之商標法及施行細則准予行政爭訟中減縮商標指定使用商品之規定，仍維持原處分，亦有未洽。原告起訴意旨執以指摘，為有理由，爰將訴願決定及原處分均予撤銷。又本件系爭商標並未違反異議審定時商標法第三十七條第十二款之規定，雖如前述，惟是否尚有違反同法條第七款之規定（該款無商標指定使用商品同一或類似之限制條件），仍有待被告之審查，再為適法之審定，故原告請求命被告逕為本件異議不成立，應准系爭商標申請註冊之處分，尚難謂有理由，此部分應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十三年四月十三日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官徐瑞晃
法官蕭惠芳法官李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年四月二十一日
書記官陳清容