裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第991號判決
裁判日期：民國93年04月13日
裁判案由：服務標章
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第九九一號
原告甲○○訴訟代理人乙○○專利代
鍾亦琳 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○右當事人間因服務標章註冊事件，原告不服經濟部中華民國九十二年一月七日經訴字第○九一○六一三一六七○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣原告前於民國（以下同）九十年二月九日以「拉丁風情」服務標章（以下簡稱系爭服務標章），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之餐廳、咖啡廳服務，向被告申請註冊。經被告審查，認系爭服務標章圖樣上之中文「拉丁風情」為一般社會大眾對拉丁美洲生活方式、風土民情之普遍性用語，指定使用於餐廳、咖啡廳之服務，係表示所指定使用服務之說明，應不予註冊，乃以九十一年九月十六日服務標章核駁第0000000號審定書為應予核駁之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
叁、兩造爭點：
系爭服務標章有無違反九十二年五月二十八日修正前商標法（以下簡稱舊商標法）第七十七條準用第三十七條第十款之規定？
一、原告陳述：
１、商標圖樣如僅係隱含譬喻或自我標榜或經使用後，在交易上已成為營業上之識別標識者，應視為具有識別性：
按「商標所用之文字、圖形、記號或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。」、「凡文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊服務標章所指定服務之形狀、品質、功能、通用名稱或其他說明者，不得申請註冊。」固為舊商標法第五條第一項及第七十七條準用第三十七條第十款前段所明定，但同法第五條第二項及第七十七條準用第三十七條尚有第十款但書規定：「不符前項規定之圖樣，如經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標章者，視為已符合前項規定。」、「但有第五條第二項規定而非通用之名稱者，不在此限。」依該但書規定，商標圖樣如經申請人長期使用而於一般消費者間建立足以辨識其來源主體之功能者，即應認其具有識別性，「視為已符合前項規定」，而得排除舊商標法第三十七條第十款規定之適用。適用上述但書之唯一條件為「非通用之名稱者」，而「拉丁風情」並非餐廳所通用之名稱，乃係不可否認之事實。按舊商標法第三十七條第十款規定，其立法意旨在於以商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明為商標圖樣，欠缺識別性，而且准許特定主體獨家專用乃顯失公允，難維同業間之公平競爭秩序。惟若該圖樣並非其商品之通用名稱，使用該商標後，在交易上已成為申請人營業商品之識別標識，足以使人區別他我商品者，則該商標本身即已具備特別顯著性。此時准許其註冊，反而有維護商標秩序之功能，並不違反商標法保護商標專用權之目的，因此乃明文規定：「視為已符前項（識別性要件）規定」，主管機關不應忽視此一立法意旨。
２、系爭服務標章僅為隱喻標榜並無直接而明顯說明指定服務：
⑴、服務標章圖樣若非直接而明顯說明指定服務，則仍具識別性：
①、被告及訴願決定機關指系爭服務標章「圖樣上之『拉丁風情』，為一般社會大眾
對拉丁美洲生活方式、風土民情之普遍性用語，指定使用於餐廳、咖啡廳等服務，具有『提供拉丁風味餐飲』或『體驗拉丁風土民情』之意，係所指定使用服務之說明。」云云。但被告商標手冊○二、○四、一二說明性標章第三條第一款規定：所謂「商品之說明」，係指商標圖樣之文字、圖形、記號、顏色組成或其聯合式，依社會一般通念，為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關聯者而言。同條第五款並規定：所謂商品說明必須其表示直接而明顯，若非直接明顯而係隱含譬喻或自我標榜者，不屬之。
②、本件原處分及訴願決定皆認為「拉丁風情」為一般社會大眾對拉丁美洲「生活方
式」「風土民情」之普遍用語云云。但「生活方式、風土民情」並非表示餐廳及咖啡廳之服務，可見其認定理由自相矛盾。而「拉丁風情」並非直接而明顯的表示餐廳、咖啡廳之服務，由此更為顯然。
⑵、原告系爭服務標章圖樣僅在隱喻其服務具有異國情調而已：
系爭「拉丁風情」服務標章，係由中文印刷體「拉丁風情」四字所構成，指定服務於「餐廳及咖啡廳」。原告原始設計構想在於原告從小在智利長大，並在紐約就讀美食學校，希望以具有南美洲代表性的風味菜，使台灣的消費者亦能夠領略異國情調，故命名為「拉丁風情」，服務標章圖樣僅在隱喻異國情調，既非「拉丁口味」之直接明顯，亦非「拉丁風味」之強烈表示。「拉丁風情」實與餐廳服務之形狀、品質、功用或通用名稱全無關聯，其理甚明。依據教育部國語辭典的記述，所謂「風情」係指「一、男女戀愛的情懷。 南唐 ． 李煜 ．柳枝．風情漸老見春羞詞：風情漸老見春羞，到處芳魂感舊游。二、風雅的情愫。如：她的俏麗與裝扮，顯得風情萬種。」可知風情一詞並非形容或說明與系爭指定之餐廳服務相關之用。被告及訴願決定機關將「拉丁風情」誤為「拉丁風味」，主觀認定系爭服務標章圖樣為指定服務之說明而拒絕原告之申請，實無理由。
３、系爭服務標章圖樣業經原告使用且在交易上已成為原告營業上服務之識別標章：訴願決定機關以「訴願人（即原告）檢送相關媒體報導、網頁等證據資料觀之，介紹中所提及之「拉丁風情美食館」為 賴奕岑 君所開設，訴願人並未舉證本件服務標章之申請註冊與該拉丁風情美食館之關係．．．」云云。按原告於八十三年五月二十四日即於臺北市○○區○○路一段一四一巷九號一樓成立拉丁風情美食館有限公司從事小吃業務之經營以及食品罐頭酒類咖啡之買賣業務（詳經濟部商業司公司登記資料），至今已有九年之久，所經營之拉丁風情美食館，除為銷售遍及全國各地之中時晚報、聯合晚報、民生報、美食天下雜誌、錢櫃雜誌、壹週刊等媒體廣為報導外，更於網際網路上（詳國內各大媒體報導資料）廣受好評，因此消費者早已認識「拉丁風情」為表彰原告所提供服務之標識，並藉此與他人服務相區別。至於原告提供媒體報導資料之「賴奕岑」（Ali）實係原告更名所致，該資料應足以證明系爭服務標章圖樣經原告使用且在交易上已成為原告營業上商品之識別標章。被告與訴願決定機關認系爭服務標章圖樣不符舊商標法第五條第二項之規定，實有違誤。
４、被告拒絕系爭服務標章圖樣之申請，顯然違背行政法平等原則：被告於九十年八月一日允准訴外人 甘國秀 所申請註冊之「巴黎風情CAFEDEPAR-IS」服務標章圖樣，指定服務於餐廳，卻於九十一年九月十六日以拉丁風情有「提供拉丁風味餐飲」、「體驗拉丁風土民情之意」核駁原告之「拉丁風情」服務標章圖樣，按行政機關對於相同事件應為相同之處理，不同之事件則應為不同之處理，除有合理正當之事由外，否則不得為差別待遇，為行政程序法第六條所明定。被告拒絕系爭服務標章圖樣之申請，顯與行政法平等原則相違。
５、拉丁風情非指定服務之說明，應可受到商標法保護：
⑴、依據舊商標法第七十七條準用第三十七條第十款規定：「文字、圖形、記號、顏
色組合或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者」，不得申請註冊。所謂「商品之說明」係指商標圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式，足供直接而明顯描述其使用之商品，依社會一般通念，係用以說明該商品，或與之有密切關聯者而言，如學者 倪開永 於其商標法釋論第三一四頁至第三一九頁，對商標圖樣為使用商品之說明等不得註冊之適用要件，認應同時具備：①、須為商標圖樣本體文字圖形記號或聯合式。②、須為註冊使用商品有關之文字、圖形、記號或聯合式。③、須為商品說明或商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質或功用者。三項要件皆須具備，始得適用本款。
⑵、被告於行政訴訟答辯書中以「拉丁風情係一般社會大眾對拉丁語系地區生活方式
、風土民情的普遍用語」及「拉丁風情已廣為社會大眾使用於與拉丁語系國家相關之商品或服務」為由，認定拉丁風情為指定服務之說明性文字為由，而與前述法條之適用，與事實並不相符。本件原告之申請服務標章「拉丁風情」所指定之服務為「餐廳」及「咖啡館」，並非拉丁風味餐廳或拉丁風味咖啡館，所謂對於服務之直接明顯說明應指如申請「餐館」指定於餐廳或「酒吧」指定於咖啡館之情形，原告申請之服務標章「拉丁風情」本身並未直接明顯說明指定服務之性質、亦非通用名稱，僅有隱喻標榜之意味，何來直接說明服務之有。再者即便拉丁風情為對拉丁語系地區生活之用語，「拉丁風情」亦非一般消費者對於指定服務「餐廳、咖啡館」的普遍用語，被告之推論顯與事實不符。
⑶、被告於行政訴訟答辯書中引述網頁之「西班牙拉丁風情之旅」、「拉丁風情的西
班牙廣場」指稱拉丁風情已廣為社會大眾使用於「與拉丁語系國家相關之商品或服務」，為原告指定服務之說明文字，惟原告之服務標章係指定於「餐廳」及「咖啡館」，而非「與拉丁語系國家相關之商品或服務」，更非旅遊相關服務，被告之推論顯然與事實不相符，而「拉丁風情」非屬指定服務之通用名稱，更不待言。
⑷、如依被告之見解，則所有屬於形容詞或有任何些微關聯之字眼均不得成為服務標
章，則何以註冊第00000000號「油炸綠蕃茄」指定服務於「冷熱飲料店、小吃店、餐廳」、註冊第0000000號「蕃茄吧」指定服務於「冷熱飲料店飲食店、小吃店、冰果店、餐廳、咖啡廳、啤酒屋、酒吧」，均能獲得被告註冊？如以被告之邏輯推論，該等服務標章應已該當說明其提供與蕃茄相關飲料及食品之服務，而有舊商標法第七十七條準用第三十七條第十款規定之適用。由此益見被告審查本案不合理及違反平等原則之處。
６、拉丁風情經過原告長期使用應已取得第二層意義：被告曾於八十六年十一月二十二日以台商九八○字第二二一○三四號公告商標識別性審查要點，嗣於九十年二月二十五日（九○）智商字第○九○五○○○○六七一○號公告修正，依該要點第九點：「商品習慣上通用標章或通用名稱外，若經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標識者，應具商標識別性，有商標法第五條第二項規定之適用」，服務標章亦準用之（同要點第十二點），易言之，若系爭服務標章符合上揭情事，依舊商標法第三十七條第十款但書規定，自非屬不得註冊之列。原告於八十三年五月二十四日即於臺北市○○區○○路一段一四一巷九號一樓成立拉丁風情美食館有限公司，經營小吃業務與食品罐頭酒類咖啡之買賣業務迄今已近十年，「賴奕岑」為原告因個人因素使用之別名，此由其所提供之名片與宣傳資料上之地址與拉丁風情美食館之地址相同即可推知，並可證該餐廳之業者為原告並無違誤，而原告早在九十年二月九日服務標章註冊前七年即已開始使用拉丁風情服務標章，其所開設之餐館並因風味特殊廣受消費者好評，並獲得國內佔廣大銷售量之中時晚報、聯合晚報、民生報、美食天下雜誌、錢櫃雜誌、壹週刊及網際網路上報導，早已為大眾所熟知，當已取得商標之第二層意義。
７、綜上所陳，原處分及訴願決定實有違法不當，請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、按「凡文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊服務標章所使用服務之品質、功用、通用名稱或其他說明者」，不得申請註冊，為舊商標法第七十七條準用第三十七條第十款所明定。
２、本件原告申請註冊之「拉丁風情」服務標章，係由單純未經任何設計之文字「拉丁風情」所構成，惟「拉丁風情」係一般社會大眾對「拉丁語系地區生活方式、風土民情」之普遍用語；於電腦網際網路搜尋引擎鍵入「拉丁風情」之網頁，其中並有「西班牙拉丁風情之旅」、「拉丁風情的西班牙廣場」等網頁標題，足見「拉丁風情」四字已廣為社會大眾使用於「與拉丁語系國家相關」之商品或服務，為前揭服務之說明性文字。故「拉丁風情」指定使用於餐廳、咖啡廳服務，縱與「拉丁品質」無直接明顯關聯，仍易使消費者輕易聯想其係一提供具有拉丁風味餐廳或可以體驗拉丁風土民情之餐廳，顯為與所指定使用服務有密切關聯之說明。
３、原告主張「拉丁風情」標章經原告使用且在交易上已成為原告營業上服務之識別標章，惟查原告所提供之資料僅有數紙報章雜誌之報導資料，而該餐廳之業者並非為原告，且原告並未舉證系爭服務標章之申請註冊與該「拉丁風情美食館」之關係，況該等證據資料之數量與內容仍難以證明於九十年二月九日系爭服務標章申請註冊時，「拉丁風情」業經原告使用，在交易上已成為原告營業上服務之識別標識，已取得第二層意義，又原告指稱另一「巴黎風情CafedeParis」服務標章業已註冊，有違行政法平等原則，惟查該圖樣文字內容及圖形繁簡均與本案有別，尚不得據以為本案應予核准之依據，是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合，為此，請判決如被告答辯之聲明。
理由
一、按「服務標章圖樣上之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊服務標章所使用服務之品質、功用、通用名稱或其他說明者，不得申請註冊。但有第五條第二項規定之情事而非通用名稱者，不在此限。」為舊商標法第七十七條準用第三十七條第十款所明定。而服務標章圖樣之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，依社會一般通念，如為服務本身之說明或與服務本身之說明有密切關聯者，即有該款不得申請註冊之適用，此有改制前行政法院八十四年度判字第一四四二號判決可參。
二、本件原告申請註冊之「拉丁風情」服務標章圖樣係由單純印刷體中文「拉丁風情」所構成，被告係以中文「拉丁風情」，為一般社會大眾對拉丁美洲生活方式、風土民情之普遍性用語，指定使用於餐廳、咖啡廳服務，係表示所指定使用服務之說明；至註冊第一四六九八○號「CafedeParis巴黎風情」服務標章圖樣文字內容及圖形繁簡均與本案有別，尚不得據以為本案應予核准之論據，乃為應予核駁之審定。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。
三、原告於本件行政訴訟中訴稱，系爭服務標章圖樣上之「拉丁風情」僅在隱含譬喻標榜其服務具有異國情調而已，既非指定服務之說明，且非業界之通用名稱，更且「拉丁風情」經過原告長期使用為餐廳之服務標章後，媒體爭相報導及廣受各界好評，在交易上已成為原告營業上服務之識別標章，應已取得第二層意義，而有本款後段規定之適用云云。惟查：
１、被告並非以系爭服務標章之中文「拉丁風情」，為所指定使用服務之通用名稱，作為核駁之理由，惟一般社會大眾對具有拉丁語系地區特色之事物，多以「拉丁風情」稱之，為一普遍常見之敘述性用語而已，例如形容中南美洲之音樂為具拉丁風情的旋律；有關到拉丁語系地區之旅遊可稱為拉丁風情之旅等均是。且由被告所提供之網頁檢索資料可知，含中文「拉丁風情」字串之網頁達二千七百餘筆，足證被告認「拉丁風情」為一普遍性用語，應非無稽。
２、原告所檢送之中時晚報、中國時報、聯合晚報、民生報、美食天下、吃遍天下、錢櫃雜誌、壹週刊等各家媒體報導及網頁資料所示內容，對該「拉丁風情」餐廳（「拉丁風情美食館」）之介紹，不外有「拉丁美洲菜餚」、「傳統的南美洲風味菜」、「讓台灣食客有機會吃到南美洲代表性的傳統菜」、「專賣智利料理的拉丁風情美食館」、「品味南美的拉丁風情盛宴」、「食材十足拉丁風格」、「彷彿瞬間走入熱情洋溢的中南美洲」等文字，原告先則自承「拉丁風情」係隱喻標榜其服務具有拉丁語系地區的風土人情之意味，後則主張係隱喻標榜其服務具有異國情調，惟無論何者，原告以「拉丁風情」作為系爭服務標章圖樣，指定使用於餐廳等服務申請註冊，縱未若「拉丁口味」、「拉丁品質」等文字那般直接明顯，仍易使消費者輕易聯想其係一提供具有拉丁風味餐飲或可以體驗拉丁風土民情之餐廳，顯為所指定使用服務有密切關聯之說明，尚難謂僅屬隱含譬喻或自我標榜而已。
３、由原告所檢送之相關媒體報導、網頁等證據資料觀之，該等證據資料之數量與內容仍難以證明於九十年二月九日系爭服務標章申請註冊時，「拉丁風情」業經原告使用且在交易上已成為原告營業上服務之識別標識，取得第二層意義，而有首揭法條但書規定之適用。
四、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告就系爭服務標章註冊之申請所為應予核駁之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中華民國九十三年四月十三日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官徐瑞晃
法官李得灶法官吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年四月十三日
書記官劉道文