裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院89年上訴字第755號刑事判決
裁判日期：民國89年07月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第七五五號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地方法院八十九年度訴字第四九號中華民國八十九年五月二日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一三○四三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第壹級毒品，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權肆年。扣案之第壹級毒品海洛因壹包（淨重零點玖玖公克）沒收銷燬之，販賣毒品所得新台幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（公訴人誤載為 蔡崁瀧 ）基於販賣第一級毒品營利之犯意，於民國八十八年五月十九日，以電話與姓名年籍均不詳，綽號「賓仔」之男子聯絡，進行第一級毒品海洛因交易，約定由「賓仔」以新台幣（下同）三千元之價格，向甲○○買受海洛因一小包。甲○○即與不知情之 洪淑美 （另經公訴人偵結），於同日下午六、七時許，由甲○○以機車載洪淑美，至約定之高雄縣鳳山市○○街與光華路口交易地點碰面，由甲○○獨自一人下車與「賓仔」接洽。甲○○先向「賓仔」收受買賣海洛因之價金三千元後，隨即再駕車載 洪女 至附近某不知名之菜市場，向一姓名年籍姓名不詳之女子（甲○○稱其為乾姐）以二千元之價格取得海洛因一小包（淨重零點九九公克），再於同日下午十時三十分許返回上開地點，欲將所取得之上開海洛因交付與「賓仔」時，為警當場查獲，並扣得其所持有欲販賣與「賓仔」之上開海洛因一小包（淨重零點九九公克）。綽號「賓仔」之男子則趁隙逃逸。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實業據被告甲○○坦承不諱，核與證人即當時與被告同行之洪淑美證述情節大致相符，復有被告進行交易之海洛因一包扣案足資佐證。被告先雖辯稱係伊向「賓仔」買，嗣又改稱因「賓仔」曾多次幫伊取得毒品而積欠「賓仔」人情，後因「賓仔」斷了貨源，求助於伊，伊才以購入之同樣價格三千元轉賣給「賓仔」，伊並無營利之意圖云云。
二、經查被告確實有向「賓仔」拿取三仟元之事實，已經被告坦承，復經證人洪淑美證述為實在，而被告於警訊時坦承「我只是幫綽號「賓仔」男子買，而賺取少量之毒品海洛因供自己吸食」（警卷第三頁），其於原審亦坦供「我海洛因是向我乾姊買的，約在四、五點時，地點就是在他家外面鳳西國中旁邊，以二千元向她買的，六、七點騎機車去體育館與「賓仔」碰面就被警查獲」等情（原審卷第廿八頁反面），足證被告收取「賓仔」三千元之代價，雖名為代其購買，惟被告主觀意念，先有自其中抽取部分自用之營利意圖，且事實上被告將「賓仔」當日交付三千元購買海洛因之價款，只以二千元購買一包即予交與「賓仔」，其有營利之事實，已甚明確。衡諸一般經驗法則，買賣通常是以營利為目的，被告如無營利之意圖，何以僅因「賓仔」曾幫伊取得毒品，而無償的替「賓仔」轉購毒品，甘犯販賣毒品重罪之險？且若如其所辯，係為還「賓仔」人情，其大可直接載「賓仔」往其乾姐處購買，或介紹「賓仔」與其乾姐認識，由其二人自行聯絡購買，豈須大費周章先向「賓仔」拿錢，再親自出面購買後再約地點交貨？雖被告辯稱伊乾姊不識「賓仔」不會賣，然被告仍帶陌生之洪淑美前往購買，被告所辯顯有矛盾，是被告辯稱其無營利意圖，係以三千元購買海洛因一包等情，顯係飾卸之詞，難為其有利之認定。此外，復有查扣之白粉經送鑑驗後確係海洛因無訛，其淨重為○‧九九公克（包裝重○‧二七公克），有法務部調查局鑑定通知書一紙附卷可佐，罪證明確，被告犯行足堪認定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一級毒品。惟按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利之目的，將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂（司法院三十七年院解字第四○七七號解釋及最高法院二十五年非字第一二三號判例要旨參照）。查被告向「賓仔」收取三千元，持其中二千元向其乾姐購入扣案之海洛因，且已收受在案，雖其尚未交付買賣標的物海洛因予「賓仔」時，即被警逮獲，揆諸上開說明，即應認定其販賣既遂，自不以其尚未將扣案之海洛因交付於「賓仔」，而影響其販賣罪之既遂。核被告販賣海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。又被告持有海洛因之行為，本應論以持有罪，惟其持有後進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟被告係向「賓仔」收取三千元，而僅以二千元購買海洛因欲交付與「賓仔」，而原審犯罪事實認係購買三千元之海洛因交付與「賓仔」，尚有未合，被告上訴否認有販賣情事，公訴人上訴指摘量刑不當，雖均無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告販賣海洛因予他人施用，固戕害他人之身心，惟念其對重典之認識未夠深切，且販賣所得最多三千元，數量尚微，非與一般毒販大盤商販賣毒品之數量達數公斤以上之危害情形可相比擬，而販賣海洛因之法定最低刑度為無期徒刑，茲因科處被告該最低刑猶嫌過重，誠屬情輕法重，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑罰。審酌被告貪圖己利，販賣毒品海洛因予他人施用，戕害他人身心健康至鉅，且其曾違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒品條例，素行不良，有本院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，及其犯罪後態度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。並依被告所犯販賣毒品之性質，本院認有褫奪公權之必要，併宣告褫公權四年。扣案之海洛因一包（淨重○‧九九公克），係毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，不問屬於犯人與否，均應沒收銷燬；另被告販賣毒品所得三千元，雖未經扣押，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十九條、第六十五條第二項、第三十七條第二項，判決如
主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國八十九年七月二十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官惠光霞右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官高惠珠中華民國八十九年七月二十一日附錄：本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ｋ