裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上字第251號民事判決
裁判日期：民國90年05月01日
裁判案由：塗銷土地所有權移轉登記
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度上字第二五一號Ｋ
上訴人丙○○
乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十九年七月二十一日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十八年度訴字第一八四九號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將坐落台南縣○里鎮○里○段三○三之一地號、建、面積○點五一九七公頃土地，所有權應有部分一三六分之一八，於民國六十四年六月二十七日，台南縣 佳里 地政事務所收件字號佳地字第七四一三號，暨坐落台南縣○里鎮○○段七九二之一○地號、建、面積○點○五九三○○公頃土地所有權全部，於民國八十六年十二月十五日佳里地政事務所收件字號佳地字第一八三九三號，及坐落同上段七九二之三地號、建、面積○點○七一五○○公頃土地，所有權應有部分一○○○○分之一三二四，於民國七十三年一月五日，佳里地政事務所收件字號佳地字第○七○號等所為所有權移轉登記予以塗銷。被上訴人並應將前開土地以繼承為原因辦理登記為兩造及其他繼承人 陳邱勉 、 邱永進 、 莊邱金玉 公同共有。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）查坐落台南縣○里鎮○里○段三○三之一地號、建、面積○點五一九七公頃土地，為兩造之父 邱新堅 與訴外人 許建 等九人所共有，邱新堅之應有部分為一三六分之一八，邱新堅並於系爭土地上建有稅籍編號0000000000號，即門牌號碼台南縣佳里鎮佳化里七十七號之房屋一棟。迨邱新堅於民國六十四年一月十二日死亡，其繼承人計有 邱林宇 （已於八十八年十一月一日死亡）、陳邱勉、邱永進、莊邱金玉、甲○○、乙○○、丙○○等七人，上揭土地及房屋應由全體繼承人共同繼承，詎被上訴人竟擅將邱新堅遺產中之系爭土地，以非法手段單獨辦理繼承登記為伊個人名義，顯已侵害上訴人等於繼承開始時，不待登記即取得公同共有之所有權，從而，上訴人等本於民法第七百六十七條規定，訴請塗銷被上訴人個人單獨所有權之登記，並請求被上訴人辦理系爭土地之繼承登記為兩造及其他繼承人公同共有，依法並無不合。
（二）原審以「被告係於六十四年間辦理繼承登記，原告遲至八十八年八月十七日提起本訴，已逾十年，被告為時效抗辯，主張原告之繼承回復請求權已罹於時效而消滅，尚無不合」，因認上訴人縱有繼承權亦已全部喪失，不得再本於所有權請求塗銷系爭土地之繼承登記等語。惟查：財產權因繼承而取得者，係基於法律之規定，繼承一經開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受，而毋須為繼承之意思表示，故自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於繼承開始時，即已有此事實之存在，方得謂之繼承權被侵害，若於繼承開始後，始發生此事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第一千一百四十六條之適用，最高法院五十三年台上字第五九二號判例意旨足資參照。本件兩造之父邱新堅於六十四年一月十二日死亡，而被上訴人係於六十四年六月二十七日始以上訴人等其他繼承人拋棄繼承為由，向地政機關辦理系爭土地繼承登記，足見被上訴人並非於繼承開始時，即自命為唯一合法之繼承人並行使遺產上之權利，而係繼承開始後，始侵害上訴人等其他繼承人於繼承開始時即已取得之公同共有之所有權。從而，被上訴人既非侵害上訴人等之繼承權，自無民法第一千一百四十六條第二項所定消滅時效之適用，原判決未詳審酌，遽認上訴人之繼承回復請求權已罹於時效而消滅，不得再本於所有權請求塗銷系爭土地之繼承登記云云，顯有違誤。
（三）被上訴人就其取得系爭土地之原因，於另案台南地方法院八十七年度訴字第一五六一號拆屋還地事件中，主張係因其餘法定繼承人均拋棄繼承（其餘法定繼承人均否認拋棄繼承，被上訴人亦未能舉證以實其說），茲於本案中又主張係兩造父親生前分配財產之結果，前後陳詞不一，已難採信。再者，「民法第一千一百七十四條第一項固規定繼承人得拋棄其繼承權，惟此所謂拋棄繼承權，係指全部拋棄而言，如為一部拋棄，即不生拋棄之效力」，最高法院六十五年度台上字第一五六三號、同院六十七年度台上字第三四四八號判例意旨足資參照。本件兩造之父邱新堅去世時，遺有系爭土地及其上房屋，姑不論上訴人等就系爭土地是否曾拋棄繼承，惟上訴人等就系爭土地上之房屋並未拋棄繼承，此為被上訴人所不爭執（前揭台南地方法院八十七年度訴字第一五六一號判決暨台灣高等法院台南分院八十八年度上字第二八五號判決亦均認上開房屋仍屬兩造及其他繼承人公同共有），從而，縱上訴人等曾就系爭土地表示拋棄繼承，亦屬一部拋棄之情形，依前揭判例意旨，並不生拋棄之效力，況上訴人等並未拋棄繼承，已如前述，足見系爭土地仍屬兩造及其他繼承人公同共有。
（四）被上訴人另辯稱：「系○○里鎮○里○段三○三之一地號土地上，如佳里地政事務所八十一年九月二十四日所製之地籍圖謄本影本所標示之Ｂ區及Ｅ區土地，係兩造父親在世時，將其財產分為四份，由兩造兄弟等四人抽籤後由伊分得之土地」。惟查：
（１）被上訴人主張系爭土地乃兩造父親生前兄弟分產後由伊取得，果爾如此，則被上訴人應於其父親生前即就系爭土地辦畢所有權移轉登記，殊無待其父去世後，始以繼承為原因辦理所有權移轉登記之理。對此，被上訴人雖辯稱：
「我那時人在北部工作，所以沒有即時辦理登記」，惟參諸證人 邱林素香 於原審證稱「分財產完，被告太太一直在菜巿埸賣布，被告在賣菜」，足見被上訴人根本未曾離開其佳里鎮之住所，其前揭所辯，委無足採。
（２）被上訴人所稱Ｂ區及Ｅ區土地，合計面積幾近系爭土地面積之二倍，此為被上訴人所不爭執，從而，兩造之父邱新堅生前何能將二倍於系爭土地之Ｂ區及Ｅ區土地分配給被上訴人㮀況且，前揭Ｂ區及Ｅ區土地所在位置，顯與兩造父親遺留房屋（現由上訴人乙○○居住）所在位置不同，故縱認被上訴人所言屬實，惟此適足證明兩造父親生前並未將系爭土地分配予被上訴人，從而，系爭土地仍應由全體繼承人共同繼承，至為顯然。
（五）兩造父親邱新堅生前並未就系爭土地暨其上房屋作任何處分，邱新堅去世後，上揭房屋由上訴人乙○○及母親居住使用，乙○○且設籍於此，甚者，上訴人於七十年間更花費鉅資整修裝璜房屋，此迨因系爭土地及房屋仍屬大家共有，其占用土地並非無權占有，才敢花費鉅資整修。否則，倘依被上訴人所言，「上訴人等已拋棄繼承」或「系爭土地乃因兄弟分產由其取得」，則上訴人占有該土地已屬無權占有，又何敢投以鉅資整修裝璜房屋，足見被上訴人所言，殊非事實。
（六）綜上所述，系爭土地既屬邱新堅之遺產，則上訴人等繼承人於繼承開始時，不待登記即已取得系爭土地之公同共有之所有權，被上訴人嗣後以非法手段單獨辦理繼承登記，顯係侵害上訴人等之所有權，從而，上訴人等依據民法第七百六十七條規定，訴請塗銷上訴人單獨所有權之登記，並請其辦理系爭土地之繼承登記為兩造及其他繼承人公同共有，均有所據，原審未詳審酌，遽駁回上訴人之請求，顯有違誤。
（七）上訴人父邱新堅於六十四年一月去世時，所留遺產計有祖厝一棟、祖厝基地所在之土地持分約六‧九厘，及其餘五筆祖厝附近之土地，六十四年六月間被上訴人以其他法定繼承人皆拋棄繼承為由，將全部土地登記為其一人所有，核係侵害上訴人等依法繼承而已取得之不動產所有權，而非侵害繼承權，自無民法第一千一百四十六條繼承回復請求權之時效適用問題。系爭房屋及房屋基地在兩造之父去世前後皆由上訴人乙○○一家六口及生母居住使用。訴外人邱新堅之遺產雖係共有土地之持分，而非所有權全部分，惟就房屋基地而言，邱新堅確有所有權之存在。被上訴人所侵害者乃上訴人因繼承而取得之所有權亦是不爭事實。邱新堅生前因其土地持分為六‧九厘，而在六‧九厘範圍內建屋居住、生活、設籍，其分管者自係及於房屋之基地所在，並非無權占有，況邱新堅自上訴人丙○○於六十一年十二月十六日結婚當日下午兄弟分產之翌日起，即不再耕種任何土地，亦無分管Ｂ區、Ｅ區。於邱新堅去世後，被上訴人登記前之數月內，倘房屋基地不屬於邱新堅遺產範圍，豈非上訴人繼承之房屋變為無權占有？
（八）被上訴人甲○○抗辯、Ｂ區與Ｅ區土地於二十餘年來皆由其耕種云云，與事實不符。查：Ｂ區原係訴外人邱永進耕種之大孫份土地。因邱新堅於購買時未辦權理所有權移轉登記，至成為無權占有，於八十二年遭原共有人 楊邱阿雀 訴請返還土地，至於Ｅ區土地部分，其中一半係訴外人方進豹耕種，與邱永進之大孫份之Ｂ區土地及祖厝前方和左邊房屋同時遭法院判決認定為無權占有，則Ｂ區與Ｅ區豈是二十餘年來均由被上訴人耕種？至於證人亦即當時兄弟分產之見證人，亦為原共有建地之共有人 邱石榮 於原審證稱：被上訴人所有一塊旱地，距離系爭建地約一百公尺者，業經被上訴人於六十六年出售給訴外人 林樹雲 ，
（九）被上訴人甲○○於原審及另案訴外人楊邱阿雀訴請上訴人等拆屋交地一案審理時，均自陳係以上訴人等拋棄繼承之為由，將土地辦理登記為其己有，亦自承房屋尚屬公同共有，其他繼承人並未拋棄等語，依最高法院判例所示：繼承之拋棄，係指繼承人否認自己開始繼承效力之意思表示，即否認因繼承開始當然為繼承人之全部繼承效力之行為，與拋棄因繼承所取得之財產性質不同。又民法第一千一百七十四條所謂拋棄繼承權，係指全部拋棄而言，如為一部拋棄，為繼承性質所不許，不生拋棄之效力。查邱新堅之遺產包括房屋及土地，僅拋棄土地而未拋棄房屋即係部份拋棄，不生拋棄之效力，依無效之拋棄行為所為土地登記即係非法登記，應予塗銷。
（十）雖上訴人乙○○自認早知甲○○非法登記一事，然事後知情並不代表事先同意。實則上訴人係八十年間因共有人之一 陳老利 至祖厝向上訴人陳稱：「甲○○叫其前來說，要上訴人乙○○購買土地」等語，上訴人事後追查始悉上情。
（）再邱新堅絕無可能將路邊自己及子孫居住之房屋基地讓予子女其中一人致令實際使用之兒孫居住之房屋成為無權占有。縱將所謂Ｂ區、Ｅ區土地贈與子女中之一人，亦會將先前無權占有之地地轉贈，以使其等得以繼續占有使用，邱新堅去世後，上訴人乙○○一家六口居住於祖厝，亦絕無可能將祖厝及祖厝基地部分拋棄繼承，益見被上訴人取得系爭土地實係非法登記而來。
（）被上訴人自陳其登記係經上訴人等同意拋棄繼承，並表示曾向法院辦理公證，惟拋棄繼承權應向法院為之之規定，於七十四年始修正施行，被上訴人一再陳稱當時上訴人均拋棄繼承一事，曾向法院公證，顯有不實；徵諸邱新堅之遺產僅有土地與房屋，其中辦理登記之土地部分全數為被上訴人辦理繼承登記單獨取得，而房屋部分則未辦理登記，足證被上訴人確係以上訴人等其他法定繼承人皆拋棄繼承為由，辦理繼承登記者無誤。
（）被上訴人一再抗辯上訴人無法證明其係非法辦理繼承登記云云。惟查邱新堅之遺產由上訴人等當然繼承取得公同共有所有權，而登記為公同共有者為常態事實，登記被上訴人單獨所有者為變態事實，被上訴人依法就其主張變態事實負有舉證之責任，且邱新堅之房屋位於路旁，而由上訴人乙○○居住於此，鄰人親友皆知，若有將房屋與房屋基地拋棄予被上訴人者，其事定轟動鄰里，被上訴人舉證應無困難。詎被上訴人無法提出實證以實其說，上訴人亦無須再行舉證？
（）又不動產之贈與行為和繼承立法精神不同，倘被上訴人主張其取得原因是邱新堅生前之贈與為真，被上訴人即應依法繳納歷經數十年之增值稅，以辦理贈與登記，乃被上訴人捨此不為，竟利用上訴人拋棄繼承之名義辦理繼承登記，藉以免納增值稅及其他所有稅金，即係以非法方法而為登記。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：民事執行處通知書、土地登記簿謄本等件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）被上訴人之父為邱新堅、祖父為 邱放 、曾祖父為 邱文舉 、母為邱林宇。被上訴人之旁系血親兄弟為邱永進、甲○○（即被上訴人）、乙○○（妻 邱莊信 ）、丙○○等四人。
（二）系爭耕作地重劃前為三○三之一地號，重劃後則為七九二地號；分割後，被上訴人取得坐落台南縣○里鎮○○段七九二之十地號土地，即台南縣佳里政事務所八十一年九月二十四日繪製之複丈成果圖所示原地號三○三之一中的Ｂ區及Ｅ區。系爭房地，其門牌號碼為台南縣佳里鎮佳化里佳里興七七號。
（三）緣因訴外人 邱來旺 將其所有耕作土地，出賣予訴外人 邱水 ，邱水再轉賣予被上訴人之祖父，耕作至今從未中斷；系爭房地，於日據時期前，即由被上訴人之曾祖父已定居於此甚久，而訴外人 邱當 、邱來旺二人，未經被上訴人曾祖父同意，私將其親戚數人房地數十筆均辦理保存登記予其自己名下，竊為己有，數十年來邱當、邱來旺之嫡系子孫均知此事。
（四）被上訴人之父生前為其子公平分配應繼分乙事，以抽籤方式行之，當時在場證人邱林素香、邱石榮於原審當庭供證屬實。
（五）又一人不得同時有兩住所，上訴人主張被上訴人之父逝世（時間為民國六十四年一月）後，系爭房屋住地皆由其一家六口居住使用至今等語，與上訴人實際早在六十七年三月二日遷出之事實不合。
（六）被上訴人之父生前為公平分配遺產，其方式兼用：①抽籤②內定，其中①抽籤方式，則將四筆土地包括三筆田地及一筆建地，分別作成籤支，抽籤結果，三筆田地分別由邱永進、乙○○、丙○○三人抽得。建地則由被上訴人抽得；至於②內定方式，即由訴外人邱永進取得大孫分。未幾，被上訴人之父交給被上訴人抽得之應繼分，即坐落台南縣○里鎮○里○段三○三之一、三○三、三○三之三、三○三之八、三○三之九、三○三之十、三○三之十一、三○三之十二等地號之土地所有權狀。被上訴人乃經上訴人等法定繼承人同意，繳交印鑑證明，於六十四年六月二十七日以台南佳里地政事務所佳地字第七四一三號辦妥繼承登記。至於上訴人乙○○等人則於被上訴人之父生前即已辦妥登記。
（七）嗣被上訴人為抒困維持家計，除保留三○三之一地號土地外，其餘七筆土地則出賣予訴外人林樹雲，合計共五厘三毛五絲（○‧○五三五公頃）。而被上訴人保留之台南縣○里鎮○里○段三○三之一地號土地，即系爭耕作地。
（八）訴外人方進豹耕作地為前開複丈成果圖所示之Ｃ區，並非上訴人所指之Ｅ區。由此可知，訴外人方進豹與本件無關。
（九）上訴人提及訴外人邱永進取得之大孫份為柚子園，係坐落於台南縣○里鎮○里○段三○三之九地號。惟訴外人邱永進實際取得持分的土地應為台南縣○里鎮○里○段三○三之五、三○三之六、三○三之九地號（重劃後改併為佳里鎮佳化八○○地號土地），與系爭耕作地係台○○里鎮○○段七九二之十地號相距甚遠。因訴外人邱永進意欲與建房屋，乃要求被上訴人以前開複丈成果圖所示Ｂ區之小部分與其交換，惟不知何故作罷，是以被上訴人之土地並未交付訴外人邱永進，且三○三之九地號土地原為數人共有。亦見上訴人所言不實。
（十）被上訴人於系爭耕作地合法登記繼承，並耕作至今已逾二十五年，依民法第一百二十五條、第一千一百四十七條、第一千一百四十六條規定，上訴人之請求權已罹於時效而消滅。
（）又按當事人於法院內就其提出之事實，應為真實及完全之陳述。訴訟上之自認有拘束法院之效力，而以之為裁判之基礎。關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之。被上訴人主張之事實於原審法院另案受理八十七年度訴字第一五六一號之言詞辯論時，業據上訴人乙○○自認，自無庸舉證。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：土地登記簿謄本、民事起訴狀、民事判決等件為證。
理由
一、本件上訴人起訴主張：坐落農地重劃前台南縣○里鎮○里○段三０三之一地號、建、面積０點五一九七公頃土地，原為兩造之父邱新堅與訴外人許建等九人所共有，邱新堅所有權應有部分為一三六分之一八，邱新堅並於其上建有門牌號碼台南縣佳里鎮佳化里七十七號房屋一棟。邱新堅於六十四年一月十二日死亡，其繼承人計有邱林宇、陳邱勉、邱永進、莊邱金玉、甲○○、乙○○、丙○○等七人，系爭房地由全體繼承人共同繼承，並由被上訴人甲○○分配使用左廂房，上訴人乙○○、丙○○分配使用右廂房，惟實際房屋使用者為乙○○及其母，乙○○更設籍其上。詎被上訴人竟於六十四年六月二十七日以其他繼承人均拋棄繼承為由，擅將邱新堅所有系爭土地應有部分辦理繼承登記為伊個人名下。嗣系爭三０三之一地號土地於七十二年十二月二十九日，經台南縣政府辦理農地重劃，地號則變更為台南縣○里鎮○○段○○○○號，面積為０點五一九七公頃，被上訴人所有權應有部分亦變更為一萬分之一三二四。其後被上訴人於八十六年十一月十三日與其他共有人楊邱阿雀等人協議分割，而由被上訴人取得七九二之十地號、面積０點０五九三公頃土地所有權全部，及七九二之三地號、面積０點０七一五公頃土地所有權應有部分一萬分之一三二四；惟系爭土地由被上訴人辦理繼承登記為其個人名下之事實，上訴人及其他共同繼承人一直不知情，迄至八十七年十月八日訴外人楊邱阿雀訴請上訴人及其他共同繼承人，就前開訴外人邱新堅遺留之門牌號碼台南縣佳里鎮佳里興七七號房屋拆除後交還土地時，始知上情。然上訴人等於繼承開始時，不待登記即取得系爭土地之公同共有，被上訴人未經上訴人同意，將系爭農地重劃前之土地所有權應有部分，以繼承為原因，辦理所有權移轉登記，侵害上訴人既得之遺產所有權， 爰本 於民法第七百六十七條物上請求權之法律關係提起本訴，請求被上訴人應將前開所有權移轉登記予以塗銷，被上訴人並應將前開土地以繼承為原因，辦理登記為兩造及其他繼承人陳邱勉、邱永進、莊邱金玉公同共有等語。
二、被上訴人則以：兩造之父邱新堅生前，將其所有財產分為四份，均分給兩造及訴外人邱永進等共四人，並以抽籤方式分配，其中三份為田地，由邱永進、乙○○、丙○○三人抽得，並均將抽得之田地以買賣為由登記予上訴人乙○○之妻邱莊信名下；其中一份為坐落系爭農地重劃前之佳里興段三０三之一地號土地所有權應有部分，則由被上訴人抽得；邱新堅於六十四年間去世後，被上訴人於六十四年六月二十七日，經訴外人邱永進及上訴人乙○○、丙○○等法定繼承人同意，辦理繼承登記，而取得系爭土地。被上訴人自取得系爭土地登記後，迄今已逾二十年以上，縱有侵害上訴人等人之繼承權，上訴人等人之繼承回復請求權亦已罹於民法第一千一百四十六條之十年時效而消滅等情詞，資為抗辯。
三、上訴人主張：坐落農地重劃前台南縣○里鎮○里○段三０三之一地號土地，其中所有權應有部分一三六分之一八原係兩造之父邱新堅所有，邱新堅並於系爭土地上興建門牌號碼台南縣佳里鎮佳化里七十七號房屋一棟。 嗣邱新堅 於六十四年一月十二日死亡，其繼承人計有邱林宇、陳邱勉、邱永進、莊邱金玉、甲○○、乙○○、丙○○等七人，系爭房地應由全體繼承人共同繼承，惟被上訴人於六十四年六月二十七日以其他繼承人均拋棄繼承為由，將邱新堅所有系爭土地所有權應有部分辦理繼承登記為被上訴人個人名下等情，業據上訴人於原審提出而為被上訴人所不爭之戶籍謄本、繼承系統表、土地登記簿謄本、房屋稅稅籍證明、地價證明書、地籍圖等件為證（原審法院新營簡易庭八十八年度營調字第一四四號民事卷第十一頁至第四七頁），並為被上訴人所不爭，固堪信實，惟被上訴人另以訴外人邱新堅生前分析財產，將其所有財產均分為四份，系爭坐落農地重劃前佳里興段三０三之一地號土地所有權應有部分一三六分之一八由被上訴人抽得，被上訴人於邱新堅死亡後，將系爭土地所有權登記予被上訴人名下，並無不合，且縱有侵害上訴人等人之繼承權，上訴人之繼承回復請求權亦已罹於時效而消滅等語置辯；是本件被上訴人所為繼承登記，究係侵害上訴人等人之繼承權？抑或侵害上訴人等因繼承而當然取得之不動產權利？及系爭農地重劃前佳里興段三０三之一地號土地所有權應有部分是否因邱新堅生前為財產分析由被上訴人抽得？被上訴人得否行使物上請求權？厥為本件首應審究之爭點。
四、按財產權因繼承而取得者，係基於法律之規定，繼承一經開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受，而毋須為繼承之意思表示，故自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於繼承開始時，即已有此事實之存在，方得謂之繼承權被侵害，若於繼承開始後，始發生此事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，無民法第一千一百四十六條之適用者，業經最高法院著有五十三年台上字第五九二號判例可資參照，另司法院大法官會議釋字第四三七號解釋並進而闡示：自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於被繼承人死亡時即已有侵害繼承地位事實之存在，方得謂為繼承權被侵害態樣之一；若於被繼承人死亡時，其繼承人間對於彼此為繼承人之身分並無爭議，迨事後始發生侵害遺產之事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第一千一百四十六條繼承回復請求權之適用。查：訴外人邱新堅於六十四年一月十二日死亡，其法定繼承人為邱林宇、陳邱勉、邱永進、莊邱金玉、甲○○、乙○○、丙○○等七人者，此有上訴人於原審提出之邱新堅繼承系統表、除戶戶籍謄本等件可參（原審法院新營簡易庭八十八年度營調字第一四四號民事卷第十一頁至第十三頁），已如前述，邱新堅所有遺產中，除系爭農地重劃前佳里興段三０三之一地號土地外，並有其上建物，即門牌號碼台南縣佳里鎮佳化里七十七號房屋一棟，就房屋部分，係由全體繼承人共同繼承之事實，除為兩造所不爭外，訴外人楊邱阿雀並因之另案訴請兩造及訴外人邱林宇、陳邱勉、邱永進、莊邱金玉等繼承人應負拆屋還地義務者，此亦有被上訴人於原審提出之原審法院八十七年度訴字第一五六一號、及本院八十八年度上字第二八五號民事判決在卷可參（原審八十八年度訴字第一八四九號卷第四十頁至第四五頁、第一一二頁至第一一七頁），是訴外人邱新堅所有遺產中，確有部分遺產係由全體繼承人共同繼承者，應堪肯認；則兩造間就上訴人二人確具邱新堅繼承人之身分，並無爭議，僅就系爭農地重劃前佳里興段三０三之一地號土地之所有權應有部分，應否由被上訴人單獨取得，互為爭議，揆諸前開說明，被上訴人就系爭農地重劃前佳里興段三０三之一地號土地之所有權應有部分所為繼承登記，與侵害上訴人等人之抽象繼承權無關，被上訴人主張行使時效抗辯權云云，要係誤會。
五、再查：
（一）坐落農地重劃前台南縣○里鎮○○○段三四五之二地號、面積零點一六六四公頃、所有權應有部分二分之一，及同段三四五之三地號、面積零點二一一三公頃，所有權全部等二筆田地（農地重劃後變更地號○○鎮○○段○○○○號、面積零點一四六一公頃土地所有權全部；八０八地號、面積零點一八五五公頃土地所有權全部），原均係訴外人即兩造之父邱新堅所有，於六十三年九月十二日以買賣為原因，移轉登記予上訴人之妻邱莊信所有等情，此有被上訴人於原審提出而為上訴人所不爭之之土地登記簿謄本、地籍圖等件（原審法院八十八年度訴字第一八四九號民事卷第四九頁至六二頁），及上訴人於原審提出之乙○○除戶戶籍謄本（原審法院新營簡易庭八十八年度營調字第一四四號民事卷第十二頁）在卷可參。又坐落：①系爭農地重劃前之佳里興段三０三之一地號、面積零點五一九七公頃、土地所有權應有部分一三六分之十八，②同段三０三地號、面積零點零三四九公頃、土地所有權應有部分四八九六分之一七二，③同段三０三之三地號、面積零點一０九六公頃、土地所有權應有部分一三六分之十八，④同段三０三之八地號、面積零點零七一二公頃、土地所有權應有部分一三六分之十八，⑤同段三０三之九地號、面積零點零六三０公頃、土地所有權應有部分一三六分之十八，⑥同段三０三之十地號、面積零點零一七五公頃、土地所有權應有部分一三六分之十八，⑦同段三０三之十一地號、面積零點零六五四公頃、土地所有權應有部分一三六分之十八，⑧同段三０三之十二地號、面積零點零七０八公頃、土地所有權應有部分一三六分之十八等八筆土地，亦均係訴外人邱新堅所有，於六十四年六月二十七日，以繼承為原因，由被上訴人單獨取得所有權，嗣於六十六年六月一日，被上訴人再將其中三０三地號、三０三之三、之八、之九、之十、之十一、之十二地號等七筆土地以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予訴外人林樹雲乙節，此亦有被上訴人於本院行準備程序時提出而為上訴人所不爭之土地登記簿謄本附於本院卷第一三一頁至第一七五頁可按。
（二）又系爭農地重劃前之佳里興段三０三之一地號土地，於七十二年十二月二十九日經台南縣政府辦理農地重劃，地號則變更為台南縣○里鎮○○段○○○○號，面積為０點五一九七公頃，被上訴人所有權應有部分亦變更為一萬分之一三二四，其後自七九二地號土地分割出七九二之十地號、面積０點０五九三公頃，由被上訴人取得土地所有權全部，及七九二之三地號、面積０點０七一五公頃，被上訴人取得土地所有權應有部分一萬分之一三二四等情，此亦有上訴人於原審提出之土地登記簿謄本在卷可參（原審法院新營簡易庭八十八年度營調字第一四四號民事卷第二二頁至第三九頁），已如前述。
（三）再證人邱林素香於原審八十八年十二月三日言詞辯論期日到場結證：因他們兄弟有抽籤，哥哥做了四支籤，三支籤做田地，一支籤做系爭土地，他們都要田地，被上訴人抽中了系爭土地，當時抽籤時有很多鄰居在場，沒有寫契約書，當時大家在場笑被上訴人抽到系爭土地，而後我就回去了等語（原審法院八十八年度訴字第一八四九號民事卷第七六頁、第七七頁）；證人 邱時榮 於原審八十八年十二月二十八日言詞辯論期日亦到場結證：「（兩造是兄弟，父母在世時有否分過財產？）有的，他父親在世時，拜託我過去分財產，地點在他們家大廳，說有一塊田，分給三兄弟，另外一塊是旱地給一個人，女兒不分，旱地大小我不知道，而後做四個籤，丙○○、乙○○、邱永進抽到田地，被上訴人抽到旱地，那時田和旱地都沒有建物」等語明確（原審法院八十八年度訴字第一八四九號民事卷第八八頁）。
綜上所陳，證人邱林素香、邱時榮於原審審理時，均結證於訴外人邱新堅生前確有分析財產予兩造及訴外人邱永進之事實明確，其二人與兩造間，或為鄰居，或為同宗親戚關係，此外別無其他特殊關係，按常理亦無褊袒任何一方可能，參以訴外人邱新堅所有土地，包括農地重劃前之台南縣○里鎮○○○段三四五之二、之三地號，及農地重劃前佳里興段三０三地號、三０三之一、之三、之八、之九、之十、之十一、之十二地號，合共十筆土地，其中子良廟段三四五之二、之三地號土地，於六十三年九月十二日以買賣為原因，移轉登記予上訴人之妻邱莊信取得所有權部分，其土地應有部分換算土地之面積合計共為零點二九四五公頃（農地重劃後面積則為零點三三一六公頃）；至於農地重劃前佳里興段三０三地號、三０三之一、之三、之八、之九、之十、之十一、之十二地號等八筆土地，於六十四年六月二十七日以繼承為原因，由被上訴人單獨取得所有權部分，其土地應有部分換算土地之面積合計共為零點一二一五公頃（平方公尺以下四捨五入），是訴外人 莊邱信 取得之土地面積，約為被上訴人取得土地面積之二點四二倍（農地重劃後比率為二點七二倍），而買受人邱莊信係上訴人乙○○之妻，並無特殊原因竟得於訴外人邱新堅晚年時，向邱新堅買受即將屬於全體繼承人所有之大筆不動產，此於情理上顯然不合，已非無疑，更且其取得上開二筆土地所有權之時間為六十三年九月十二日，距訴外人邱新堅於六十四年一月十二日死亡時，相隔僅四月，徵諸台灣民間早期習俗，為免子女於父母死亡後為遺產爭論不休，及附合出嫁女兒就父母遺產不得為繼承之成習，不乏於被繼承人生前即將所有財產分析，而由男丁取得財產之習慣，益見被上訴人抗辯兩造之父邱新堅生前，將其所有財產分為四份，其中三份為田地，由邱永進、乙○○、丙○○三人抽得，並均將抽得之田地以買賣為由登記予上訴人乙○○之妻邱莊信名下者，與前開台灣民間早期習俗尚無違悖，更且與實情相符，應堪信實，上訴人等否認訴外人邱新堅生前曾為系爭土地部分之財產分析云云，要無足採。
六、第按繼承人自繼承開始時，除另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第一千一百四十八條前段定有明文；訴外人邱新堅於生前分析財產，將其所有土地部分之財產均分為四份，分別由邱永進、甲○○、乙○○、丙○○等四兄弟抽籤取得，其中由邱永進、乙○○、丙○○等人取得之土地部分，並即為所有權移轉登記，核係訴外人邱新堅生前所為之口頭贈與行為，就邱永進、乙○○、丙○○抽籤取得部分之贈與契約，並為移轉所有權登記，已履行訴外人邱新堅贈與契約之義務，至於就被上訴人抽籤取得部分，訴外人邱新堅未及履行贈與契約前即已死亡，雖訴外人邱新堅與被上訴人間就系爭農地重劃前佳里興段三０三地號、三０三之一、之三、之八、之九、之十、之十一、之十二地號等八筆非經登記不得移轉之土地所為贈與契約，依修正前民法第四百零七條規定，因之不生贈與效力，惟訴外人邱新堅與被上訴人二人間對於無償給與不動產之約定，既已互相表示意思一致，依同法第一百五十三條第一項之規定，其契約即為成立，縱未具備贈與契約特別生效之要件，要難謂其一般契約之效力亦未發生，債務人邱新堅自應受此契約之拘束，負有移轉登記使生贈與效力之義務（最高法院四十一年台上字第一七五號判例意旨參照）；此等移轉登記使生贈與效力之義務因訴外人邱新堅死亡，應由邱新堅之法定繼承人承受，是系爭農地重劃前佳里興段三０三地號、三０三之一、之三、之八、之九、之十、之十一、之十二地號等八筆土地於六十四年六月二十七日以繼承為原因，由被上訴人單獨取得所有權者，雖其登記順序非先由法定繼承人辦理繼承登記後，再由全體法定繼承人以贈與為原因而為所有權移轉登記予被上訴人名下，而與系爭土地係由邱新堅贈與被上訴人之實情未盡相符，惟亦符合訴外人邱新堅之法定繼承人等應負連帶清償邱新堅「移轉登記使生贈與效力之義務」，上訴人等主張其二人與其他法定繼承人並未拋棄繼承權，純係被上訴人個人以非法方式而為繼承登記云云，非惟未提出任何具體事證以實其說，且與前開訴外人邱新堅全體法定繼承人應負連帶清償被繼承人邱新堅所負「移轉登記使生贈與效力之義務」之事實不合，尚無憑採。
七、綜上所述，系爭農地重劃前佳里興段三０三之一地號土地，既係訴外人邱新堅於生前贈與被上訴人土地之一，於邱新堅死亡後，邱新堅之法定繼承人全體為履行連帶清償繼承債務，而由被上訴人以外之法定繼承人以拋棄繼承權方式，完成履行「移轉登記使生贈與效力之義務」，亦符合邱新堅與被上訴人間贈與契約之目的；是系爭農地重劃前佳里興段三０三之一地號土地，已因邱新堅之法定繼承人履行贈與契約之繼承義務而移轉所有權登記予被上訴人，上訴人二人已喪失系爭土地之共有權，被上訴人亦無何侵害上訴人二人之所有權可言，從而上訴人等本於物上請求權，請求被上訴人塗銷前開繼承登記，併其後因農地重劃變更地號及與共有人楊邱阿雀等人協議分割，被上訴人取得之台南縣○里鎮○○段七九二之十地號土地所有權全部，及七九二之三地號土地所有權應有部分一萬分之一三二四，應辦理繼承登記予上訴人及其餘法定繼承人者，自屬無據，不應准許；原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論則無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條、第八十五條一項前段，判決如主文。
中華民國九十年五月一日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官吳志誠~B2法官李素靖~B3法官李文賢右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十年五月四日~B法院書記官劉清洪