裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第496號刑事判決
裁判日期：民國93年08月09日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第四九六號
上訴人即被告乙○○指定辯護人 沈志祥 律師右上訴人因強盜案件，不服台灣高雄地方法院九十三年度訴字第四七六號中華民國九十三年四月三十日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第三四八七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴，累犯，處有期徒刑陸年。
事實
一、乙○○於民國九十三年二月十一日十五時四十五分許，行經甲○○○位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號住宅前，見該住宅一樓大門未上鎖，竟意圖為自己不法之所有，由未上鎖之大門進入該住宅（侵入住宅部分，未據告訴），並於該住宅二樓甲○○○房間內，徒手竊取該房間抽屜內甲○○○之夫所有之現金新台幣（下同）一千元，得手後將竊得之一千元藏匿於其身上之香菸盒內，適為甲○○○自外返家發現有異，而自該二樓房間門口攔阻乙○○離去，並徒手抓住乙○○衣領。詎乙○○為脫免逮捕，並基於傷害之犯意，徒手毆打甲○○○，並以手推甲○○○，致其頭部撞擊牆角房門木柱，復持甲○○○臥室內之電風扇欲砸擊甲○○○，因甲○○○反抗推扯，該電風扇遂摔落地上致令不堪用（毀損部分已經撤回告訴），而當場對甲○○○施以強暴，致使甲○○○受有頭部外傷、前額血腫、前胸挫傷等傷害（傷害部分亦據撤回告訴）。嗣乙○○掙脫甲○○○之拉扯，卻因逃逸不慎而自該住宅二樓樓梯間跌落至一樓，流血受傷並昏倒，甲○○○遂報警處理，而為警據報前往查獲，並扣得乙○○竊得之現金一千元。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、公訴人提出之證據及被告的辯解－
（一）檢察官提出在被告乙○○身上查獲之一千元與照片數幀，及被告供述竊盜之自白，已足以認被告有竊盜之事實。又被告復承認於竊得一千元後，因遭甲○○○發現，為了逃跑有對之出手，核與告訴人甲○○○之指訴相符，並有告訴人受傷之診斷書在卷可證，足認被告行竊後，為脫免逮捕，當場對告訴人施以暴力之準強盜事實。被告乙○○固坦承有於右揭時地竊得現金一千元，嗣與告訴人甲○○○發生拉扯之事實，但否認有被訴準強盜之犯行，辯稱「我沒有出手毆打告訴人，當時因害怕被抓，告訴人一直抓住我衣領不放，想要掙脫告訴人之拉扯逃走，可能是掙脫時施力較大，才造成告訴人誤以為我有出手毆打她，我在警局也沒說有拿電風扇朝她頭部打下去」等語。
（二）按「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限」「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項定有明文。被告乙○○於九十三年二月十一日警詢時所為之陳述，經原審於同年四月二十日當庭勘驗結果，其一再表示並未故意拿電風扇攻擊被害人，僅是在行竊後被發現，欲行逃跑，卻遭被害人扯住衣領，無法脫逃，始拿取電風扇阻擋在兩人中間，並未以該電風扇攻擊被害人等語無訛（見原審卷第八九頁）。因此，警詢筆錄內關於被告所述「我拿起屋內之電風扇不小心朝女屋主頭部打下去」部分之記載，既與錄音之內容不符，揆諸前揭規定，自不得作為證據，合先敘明。
二、事實認定所憑之證據－
（一）被告於右揭時地自未上鎖之大門進入甲○○○之住宅，並從該住宅二樓房間內竊取現金一千元等情，已據被告坦承在卷，核與告訴人甲○○○證述之情節相符，並有贓物認領保管單一紙、查獲現場照片十三幀附卷可稽，足認被告前揭自白與事實相符，被告竊取甲○○○之夫所有現金一千元之行為，至為明確。至被告在本院始稱「當時我是將一千元放在我褲袋內，是到醫院後，不知道為何會在香菸盒內」云云，但被告先前均未爭執此點，且告訴人於偵查中亦已指明「當時被告把錢放在他的香菸盒裡，他要逃跑」等語（見偵查卷第二三頁），足見被告上述所辯並不可信。
（二）被告矢口否認有對告訴人施以暴行，惟被告於竊得一千元現金後，即為告訴人發覺，被告為求脫逃而對之出手毆打、推撞牆角木柱，並一度持電風扇欲砸擊之事實，業據證人甲○○○在原審到庭證稱「我看到被告要跑出去，先用身體擋住房門，並有拉被告的衣服，拉扯約五、六分鐘，被告無法掙脫，他心急想要逃跑，就拿起電風扇想要砸我，我反抗推回去，電風扇就掉在地上壞掉」「當時因為我跟被告拉扯，被告想要逃，有用拳頭出手毆打我，還推我，導致我的頭撞到牆角之木柱」「我只記得被告有拿起電扇，我要反抗，電扇就掉下來，應該沒有拿電扇打我」等語；在本院亦稱「我知道被告有打我，但忘記打何處，他用手要推我的手，造成推到我，我頭有撞上牆角房門之木框」等語。至於在本院所述「忘了被告有無拿起電風扇，但有聽到電風扇是掉下去」或「他沒有推，可能是我拉不住去撞到的」云云，衡諸常情，一般被害人於案發之初記憶猶新，所陳述之被害經過應較詳細清楚，在經歷相當時日之後，因記憶逐漸模糊，往往未能完整陳述事件之始末，僅能回憶起重要之片段，是應以其在原審所述為採憑之依據。
（三）本件被告於行竊得手後，因告訴人攔阻並抓住其衣領，被告為脫免逮捕，當場對告訴人施以強暴行為，致告訴人受有頭部外傷、前額血腫、前胸挫傷等傷害，此有高雄市立小港醫院九十三年二月十一日診斷證明書在卷可稽，參以被告自承遭告訴人拉住衣領攔阻時，想要掙脫離開，曾將電風扇從旁拉過來擋住告訴人，也有一直以手撥開告訴人的手，這中間有發生碰撞等語（見偵查卷第二三頁及原審卷第二八頁），雖被告曾持電風扇欲砸擊而仍未為之，但告訴人案發當時所受有頭部外傷、前額血腫、前胸挫傷等傷害，確係被告與告訴人扭打，並當場施以強暴所造成。準此，足見被告顯係為脫免逮捕而當場對告訴人施以強暴，因而致告訴人受傷，應可斷定。被告又辯以其無傷人之犯意云云，惟按準強盜罪之成立，以行為人實施竊盜行為後，為脫免逮捕而當場對於被害人或追躡之第三人，當場施以強暴或脅迫行為，即足當之。至於行為人之強暴或脅迫行為究係出於主動、被動，或該強暴、脅迫行為是否達致使不能抗拒程度，均非所問。參以被告曾稱「當時因告訴人抓住我的衣領，使我很慌亂而想要掙脫，可能因此掙脫行為用力過猛，造成告訴人撞到牆壁及門」等語（見原審卷第四九頁），益徵被告確實係因脫免逮捕而對告訴人施以不法之腕力無訛。被告所辯上情，均係卸責避就之詞，不足採信。
三、論罪科刑之理由－
（一）核被告所為，係犯刑法三百二十九條之準強盜罪，應依同法第三百二十八條第一項強盜罪之法定刑論處。又被告前於八十六年間因竊盜案件，經本院判處有期徒刑一年二月確定，於八十九年十月十七日執行完畢；復於九十年間又因竊盜案件，經本院判處有期徒刑一年二月確定，並於九十二年二月二十五日執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案記錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷足按，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
（二）審酌被告曾有多次竊盜前科，素行不佳，且屢犯不改，未因刑罰之科處而知所警惕，以改過遷善，使成為社會健全之一員，仍怙惡不悛，藐視法紀，遇機復又行竊犯科，本件因見告訴人揪住攔阻，再施以暴力欲行逃脫，危害社會秩序及善良民眾之權益，犯後未真正坦白認錯，顯見未生更新向善之機，姑念與告訴人在原審時已達成和解，賠償告訴人二千六百元之醫藥費用，告訴人亦不願再追究等一切情狀，量處有期徒刑六年。
（三）公訴意旨另以被告為脫免逮捕，竟基於傷害之犯意，先徒手握拳毆打甲○○○頭部及腹部，惟見甲○○○未有放手之舉，竟持一旁之電風扇砸打甲○○○，致甲○○○受有頭部外傷、前額血腫、前胸挫傷之傷害，該電風扇因甲○○○反抗推扯，遂摔落地上致令不堪用，足以生損害於甲○○○，因認被告另涉犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪嫌及刑法第三百五十四條之毀損器物罪嫌。惟上開兩罪依同法第二百八十七條前段及第三百五十七條之規定，均須告訴乃論。告訴人於原審已當庭表明撤回傷害及毀損部分之告訴（見原審卷第八五頁），本應為不受理之判決，惟因公訴意旨認此部分與右開有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，不另為不受理之諭知。
四、撤銷改判之理由－原審依證據調查之結果，據以論處被告罪刑，固非無見。惟就程序法之適用上，尚有左列可議之處：
（一）按被告陳其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第一百五十六條第三項定有明文。查被告在原審準備程序係稱「我當時有昏迷，所以在警詢之自白非出於自由意志而陳述，應無證據能力」等語，在調查證據程序自應就此先行調查，始符合程序。然原審卻先進行證人甲○○○之交互詰問，其後再勘驗被告之警詢錄音帶內容，已有違誤。次按法院對於得為證據之被告自白，非於有關犯罪事實之其他證據調查完畢後，不得調查，同法第一百六十一條之三亦有明文。惟原審於提示扣押筆錄、贓物認領保管單、現場照片及告訴人診斷證明書等書證調查前，即調查被告警詢所為之自白（見原審卷第九○頁），所踐行程序自有未當。且被告係辯以其當時昏迷無意識，原判決未以高雄市立小港醫院所函復「被告僅於手指傷口附近施打過局部麻醉劑，此局部麻醉劑麻醉效果僅達傷口周圍，不足以影響意識思考及行為能力」（原審卷第六六頁）加以說明，卻逕以錄音作答情形即認定並非出於強暴脅迫等不正方法，也互不相合。
（二）又原審在進入調查證據程序前表明「被告警詢自白是否得作為證據，留待判決時敘明」（見原審卷第八一頁），但證據能力，係指得利用為訴訟上嚴格證明的證據資料之法律上適格，即容許作為證據加以調查，並得為認定事實之裁判基礎，屬證據之形式上資格要件，至證據之證明力，則指證據之實質價值，即具有為證據之信用力及足資認定事實之純粹證明力，兩者性質不同；證據具有證據能力者，始得以供嚴格之證明（最高法院九十三年度台上字第二二四一號判決參照）。關於證據能力有無之認定，至少應在審判程序進入調查證據階段前作出明確決定，若無證據能力則不能進入調查，以符同法第二百七十三條第二項之立法目的。刑事訴訟新制基於嚴謹之訴訟程序，尚不容無證據能力之證據進入調查，而有污染合議庭正確心證之形成。
（三）末按被訴事實之訊問，乃事實審法院必須踐行之法定程序之一，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑之機會，及陳述有利於己之事實，屬被告行使防禦權最重要之一環。倘審判長於調查證據程序完畢後，疏未就被告之被訴事實予以訊問，無異剝奪其防禦權之行使，抑且有害於公平審判及程序正義，其本此有瑕疵之審判程序所為之判決，自有判決不適用法則之違背法令（最高法院九十三年台上字第二八八四號判決、第一八四五號及第一六四六號判決參照）。經核原審審判筆錄之記載，原審審判長於調查證據程序完畢後，對於被告之被訴事實予以疏略，未加訊問，即進行科刑資料之調查、命就事實及法律為辯論，暨最後詢問上訴人有無陳述後，逕行宣示辯論終結即為判決（見原審卷第九二頁），揆之上開說明，亦有未洽。
被告上訴意旨否認準強盜犯行，指摘原判決不當，固無理由，惟既有右開程序上可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二十九條、第三百二十八條第一項、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國九十三年八月九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃建榮右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭翠芬中華民國九十三年八月九日附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第三百二十九條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第三百二十八條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。