裁判字號：最高法院100年台非字第225號刑事判決
裁判日期：民國100年08月18日
裁判案由：妨害公務
最高法院刑事判決一○○年度台非字第二二五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 張嘉瑋 上列上訴人因被告妨害公務案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十九年十二月十七日第一審確定判決（九十九年度易字第三七二一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第二二五五七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張嘉瑋犯妨害公務執行罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之鋁製棒球棒壹支沒收。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑法第四十七條之規定自明，又被告犯應數罪併罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，有最高法院九十四年度台非字第二四九號判決可資參照。二、經查，被告張嘉瑋前因竊盜案件，經台灣台中地方法院以九十八年度中簡字第二二○四號判處有期徒刑四月確定，於九十八年十月二十日入監，執行期滿日為九十九年二月十九日，嗣該案與被告另案所犯竊盜罪由台灣台中地方法院以九十九年度簡字第一四六號確定判決所處有期徒刑四月，經檢察官聲請合併定應執行之刑，台灣台中地方法院九十九年度聲字第一四七○號裁定定應執行之刑為有期徒刑七月，於九十九年九月二十四日因通緝緝獲再入監執行殘餘刑期有期徒刑三月，於九十九年十二月二十三日始執行完畢。以上有全國刑案資料查註表及相關案卷可稽。是以被告張嘉瑋於九十九年九月二十四日因通緝緝獲再入監執行，係執行前開二罪定應執行有期徒刑七月之殘餘刑期，該二案件之刑期於斯時，尚未執行完畢，詎原判決誤以被告於九十九年二月十九日執行完畢，於九十九年九月二十四日凌晨零時三十分許再犯妨害公務罪，而以累犯論處，顯有適用法則不當之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款前段分別定有明文。故刑法第四十七條所謂之執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。查被告張嘉瑋前因竊盜案件，經台灣台中地方法院以九十八年度中簡字第二二○四號判處有期徒刑四月確定，於九十八年十月二十日入監，執行期滿日為九十九年二月十九日，嗣該案與被告另案所犯竊盜罪由台灣台中地方法院以九十九年度簡字第一四六號確定判決所處有期徒刑四月，經檢察官聲請合併定應執行之刑，台灣台中地方法院九十九年度聲字第一四七○號裁定定應執行之刑為有期徒刑七月，於九十九年九月二十四日因通緝緝獲再入監執行殘餘刑期有期徒刑三月，於九十九年十二月二十三日始執行完畢。以上有全國刑案資料查註表、被告前案紀錄表及相關案卷可稽。是被告於九十九年九月二十四日犯本件妨害公務罪時，其先前所犯竊盜案件所處之刑不能認為已經執行完畢，自無累犯規定之適用。原審未察，誤認已執行完畢，遽以累犯論科（處拘役八十日），即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第一百三十五條第一項、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中華民國一○○年八月十八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃正興
法官林秀夫法官許錦印法官林瑞斌法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年八月二十三日
Ｑ附錄科刑法條：
刑法第一百三十五條第一項：
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。