裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上易字第599號刑事判決
裁判日期：民國109年12月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上易字第599號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告謝秉康上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109年度審易字第1293號，中華民國109年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度毒偵字第248、61
8、648號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請意旨略以：（一）被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年12月10日15時許，在高雄市○○區○○街○○○號O樓住處，以將甲基安非他命放入玻璃球用火燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於108年12月11日持臺灣高雄地方法院核發之搜索票至被告住處執行搜索，經其同意採集尿液送請鑑定，鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應；（二）被告甲○○又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年12月底某日（聲請意旨誤載為109年1月1日13、14時許），在不詳地點，向真實姓名、年籍不詳綽號「 誌阿 」男子，以新臺幣（下同）2000元（聲請意旨誤載為3000元）之代價購得第二級毒品甲基安非他命4小包（重量不詳）後，於109年1月
1日早上某時許，在高雄市○○區○○街○○○號O樓住處，以將甲基安非他命放入玻璃球用火燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於109年1月2日19時10分許，經高雄市政府警察局刑事警察大隊持臺灣高雄地方法院核發之搜索票至被告上開住處搜索時，查獲第二級毒品甲基安非他命4小包（共計毛重4.38公克；檢驗前淨重：1.43
2、1.256、0.361、0.223公克）及玻璃球吸食器1組等物，並經採集其尿液送請鑑定，鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，共2次之罪嫌。
二、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定，故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。查被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項業於109年7月15日修正施行，修正後規定犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再犯第10條之罪者，適用本條第1、2項（即應先觀察、勒戒或強制戒治）之規定。又上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，有最高法院109年度台上字第3826號判決書可憑（依据該院109年度台上大字第3826號裁定所作判決）。
三、經查：被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送勒戒所觀察、勒戒、強制戒治後，於91年10月29日釋放出所，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第1031號案件為不起訴處分確定，其後再無經觀察、勒戒、強制戒治或檢察官為緩起訴處分之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。是其本次再犯施用毒品犯行，距其最近一次經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾
3年，依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項規定，應經法院裁定送觀察、勒戒。雖檢察官依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，然依修正後之毒品危害防制條例第35條之1：「本條例中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前犯第十條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。三、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定」，及前揭最高法院判決意旨，是本案已不得追訴，檢察官逕行聲請簡易判決處刑，其聲請已違背規定，法院自應諭知不受理判決。
四、原審適用刑事訴訟法第452條、第303條第1款、第307條之規定，不經言詞辯論諭知不受理之判決，經核並無違誤，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論而為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第372條、第368條，判決如主文。
中華民國109年12月2日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官簡志瑩法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國109年12月2日
書記官黃楠婷