裁判字號：臺灣高雄地方法院93年簡上字第328號民事判決
裁判日期：民國94年05月23日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決93年度簡上字第328號
上訴人天河大廈管理委員會即天河大樓管理委員會法定代理人乙○○被上訴人甲○○當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國93年11月16日本院高雄簡易庭93年度雄簡字第1105號第一審判決提起上訴，本院於民國94年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；又按第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人， 於得 為承受訴訟時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條及第175條第1項分別著有明文。經查：
上訴人法定代理人起訴時為丙○○，提起本件上訴時變更為 邱文龍 ，嗣於本院審理中即民國94年1月間復變更為乙○○等情，此有高雄市前金區公所94年1月17日高市金區民字第0940000262號函（本件卷宗頁25）乙份在卷可稽，乙○○於94年3月1日聲明承受訴訟（本件卷宗頁22），將繕本送達上訴人（本件卷宗頁33），核無不合，先予敘明。
二、被上訴人起訴主張：兩造於92年12月12日簽立「天河公寓大廈合作契約書（含天河大廈合作契約大綱及天河大廈合作契約）」（下稱系爭契約），約定由伊自93年1月1日起至94年1月31日止承租天河大廈一樓提供餐飲服務，並每月提撥營業額淨利10%回饋上訴人為租金；詎上訴人嗣後藉口敷衍推拖，致伊除自93年1月9日至同年2月4日間短暫營業外，至今無法營業，而蒙受財物上之損失，爰依系爭契約第21條請求上訴人負債務不履行損害賠償責任等情。並於原審聲明：上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。原審調查審認後判決上訴人應給付被上訴人100000元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年3月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，且依職權就被上訴人勝訴部分宣告假執行。茲因上訴人不服原審判決，提起上訴，除援用原審主張及陳述外，並於本院補陳︰兩造各保留一份系爭契約，伊以所保管之系爭契約提起本件訴訟；而上訴人於92年12月27日所召開之管理委員會議，僅訴外人 李孟娟 、 楊金蘭 （副主任委員 馮建翰 之配偶）到場反對，伊未當場撕掉系爭契約書，訴外人丁○○亦表示負責爭取三分之二住戶同意；伊嗣後提出修正之租賃契約，復遭楊金蘭、訴外人 成曉華 反對，系爭契約之履行遂不了了之；兩造並未合意解除系爭契約，僅上訴人單方要求換約，嗣後未能換約，故以系爭契約起訴請求等語。爰於本院聲明：駁回上訴人之上訴。
三、上訴人則以：系爭契約標的涉及大廈公共設施之管理使用，依92年12月31日修正前公寓大廈管理條例第31條第1項第5款規定，應經區分所有權人會議之決議，上訴人前主任委員 高世凱 不查，未經區分所有權人會議決議同意前，即與被上訴人簽訂系爭契約，依法自不生效力。再者，被上訴人據以主張之系爭契約僅係「意向書」性質，且兩造就系爭契約第20條約定之「營業使用保管之區塊範圍」未明確界定，是兩造就此一契約必要之點，意思表示不一致，故系爭契約不成立。縱認系爭契約有效成立，然被上訴人已於92年12月27日撕毀系爭契約，同意上訴人當日所作成之決議：「由丁○○委員於10天內協調各住戶簽署同意招商案，若無法達三分之二門檻，則外包廠商合約內以合理方式重新修定」內容，並於93年2月10日提出新合約範本送交各委員，而丁○○亦無法徵得三分之二區分所有權人之同意，足見兩造已合意解除系爭契約，上訴人並無毀約之事。又系爭契約第21條所定：
「…雙方在約內有任何毀約之事應給付對方賠償金額新臺幣300000元」，其賠償金額之性質為何？被上訴人有何損害？被上訴人均未主張、舉證；且依民法第252條規定，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，被上訴人請求賠償300000元是否合理？亦須斟酌等語，資為抗辯。並於原審聲明；駁回被上訴人之訴。茲因不服原審判決，提起上訴，除援用原審主張及陳述外，並於本院補陳：訴外人 孟天祥 非合法選出之主任委員，其未經上訴人及區分所有權人之同意，任意讓被上訴人進駐，尚有未洽；系爭契約並未明確約定就被上訴人使用對價即租金及押金，乃兩造對於此契約必要之點，意思表示不一致，系爭契約顯不成立，上訴人自無毀約之事；況系爭契約亦未明定上訴人應於何時交付標的物供被上訴人使用，上訴人即無屆期不履行之違約等語置辯。爰於本院聲明：㈠原判決關於不利於上訴人部分均廢棄。㈡廢棄部分，駁回被上訴人在第一審簡易之訴。
四、兩造不爭執之事項：㈠系爭契約為租賃性質，被上訴人與上訴人前主任委員高世凱
於92年12月12日所簽立，其上有上訴人之印文及高世凱之署名及印文。
㈡經上訴人繼任之主任委員孟天祥同意，被上訴人自93年1月19日起至同年2月4日止，入駐天河大廈一樓營業試賣。
㈢被上訴人除系爭契約外，另於93年2月17日上訴人召開管理
委員會議中提出「吧檯租賃契約書」討論，並由上訴人決議提交區分所有權人大會討論。
五、兩造於94年5月9日言詞辯論期日同意協議爭點為：㈠系爭契約是否成立生效？㈡如系爭契約成立生效者，是否已合法解除？爰分述如後。
六、系爭契約是否成立生效？㈠按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭
句。民法第98條定有明文。又解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意；契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院著有19年上字第58號、第453號判例要旨足資參照。經查，系爭契約已明確約定被上訴人承租地點暨使用權限範圍為高雄市○○區市○○路○○號1樓（見系爭契約之「天河大廈合作契約大綱」Ⅳ）之吧檯、交誼廳（見系爭契約之「天河大廈合作契約」第7條），承租期間自93年1月1日起至94年1月31日止，被上訴人需簽付押金商業本票30000元，並由上訴人於租賃期間屆滿前退還，被上訴人每月應提撥營業額淨利10%回饋上訴人（見系爭契約之「天河大廈合作契約」第1條）等情，顯見兩造系爭契約成立必要之點即租賃標的物、租金及租期等意思表示一致，系爭契約自已成立。是上訴人辯稱︰兩造就系爭契約第20條之「營業使用保管之區塊範圍」、租金、押金等契約成立必要之點，意思表示不一致，故系爭契約不成立云云，洵屬無據。
㈡次按共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理
負責人或管理委員會為之；管理、維護費用，區分所有權人會議或規約另有規定者，從其規定。公寓大廈成立管理委員會者，應由管理委員互推一人為主任委員，主任委員對外代表管理委員會。管理委員會之組織及選任，應於規約中定之。修正前公寓大廈管理條例第10條第2項前段、第3項及第27條第2項分別定有明文；復以，共有物之管理本應依民法第820條第1項規定由共有人共同為之，惟在區分所有權人數眾多之公寓大廈，區分所有權人會議之決議，即依修正前公寓大廈管理條例第29條規定，除該條例或規約另有規定外，應有區分所有權人過半數及其區分所有權比例合計過半數之出席，以出席人數過半數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權合計過半數之同意行之，決議門檻極高，是公寓大廈共用部分、約定共用部分之管理，如動輒以召開區分所有權人會議之方式決議管理事宜，即有窒礙難行之處。準此，該條例遂規定由區分所有權人會議決議選任管理委員組成一常設性之管理委員會，以管理公寓大廈之共用部分、約定共用部分。查被上訴人所承租範圍為天河大廈一樓之吧檯、交誼廳等共用部分，而觀諸天河大廈規約內容（見原審卷宗頁12
3至132），其中除第3條規定：「約定專用或約定共用事項」應經區分所有權人會議決議外，並無規定如何管理天河大廈之共用部分；又規約中重申規定「主任委員對外代表管理委員會」（見規約第9條第1款），亦未就主任委員之權限加以限制，足徵天河大廈共用部分之管理，仍得由上訴人主任委員代表上訴人為之。再者，上訴人前主任委員高世凱與被上訴人洽談簽訂系爭契約時，仍為合法選任之主任委員乙節，為上訴人於原審自認屬實（見93年4月27日言詞辯論筆錄，原審卷宗頁22），堪予認定。是高世凱代表上訴人與被上訴人就天河大廈一樓之吧檯、交誼廳等共用部分簽訂系爭契約，即無違反強行規定、公序良俗或不依法定方式為之等無效情事，揆諸上揭條文及說明，系爭契約自應對天河大廈全體住戶及上訴人發生效力，故上訴人此部分抗辯，容有誤會，自難採認。
㈢綜上，系爭契約既經兩造合意成立生效，兩造自應受其拘束。
七、系爭契約是否已合法解除？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。是上訴人抗辯系爭契約已合法解除乙節，即應就此有利於己之事實負舉證責任。
㈡上訴人主張系爭契約已解除云云，固舉李孟娟、楊金蘭均於
原審證稱：被上訴人於92年12月27日召開之管理委員會會議時同意取消系爭契約，並當場撕毀合約書等語（見原審93年
8月26日言詞辯論筆錄，原審卷宗頁89至93）；暨證人即全方衛建管（保全）管理公司（下稱管理公司）人員 盛霄雪 亦於原審證稱︰92年12月27日管理委員會開會當日，管理委員曾看過系爭契約，但均不能接受內容，就要求被上訴人重新擬定提出新契約，並請被上訴人做問卷調查，如果住戶同意，上訴人願意照辦，被上訴人亦欣然同意，當場撕掉契約，取消系爭契約等語（見原審93年8月26日言詞辯論筆錄，原審卷宗頁94）；並證人高世凱、丙○○於本院審理中均證稱︰被上訴人或丁○○當場撕掉契約書，取消系爭契約，在場人員均認知有解約之意等語（見94年3月16日準備程序筆錄頁42、43），惟被上訴人則否認曾與上訴人合意解除系爭契約。
㈢經查，上訴人於92年12月27日管理委員會議中就案由「吧檯
招商事宜」曾作成決議：「由丁○○委員於10天內協調各住戶簽署同意招商案，若無法達三分之二門檻，則外包廠商合約內容以合理方式重新修定」乙節，此有該次會議紀錄附於見原審卷可參（見原審卷宗頁43）。而參酌該決議內容意旨相互以觀，應係責由丁○○於10天內徵求三分之二之區分所有權人追認系爭契約，若無法成就此條件，則以合理方式重新修定系爭契約內容，難謂兩造業於決議當日同意解除系爭契約，是上訴人辯稱系爭契約已合意解除云云，即屬無據。㈣次查，孟天祥於92年12月27日因高世凱個人工作繁忙，無暇
擔任主任委員職務請辭主任委員職務後，經是日出席管理委員推選為上訴人之繼任主任委員乙節，有該次會議紀錄（見原審卷宗頁43）附於原審卷可徵，並有上訴人93年6月15日
（92）天字第0615號公告在卷（見原審卷宗頁81）可稽，足認孟天祥為高世凱後合法繼任之上訴人主任委員無訛。是上訴人於本院審理中辯稱︰孟天祥非合法選出之主任委員云云，即屬無據。又查，參酌被上訴人於93年1月19日經孟天祥同意後，自該日起至同年2月4日間入駐營業試賣節相互以觀，益徵系爭契約並未合法解除，否則兩造既已於92年12月27日解除系爭契約，衡情，上訴人豈可能同意被上訴人進駐營業試賣？㈤此外，參以上訴人訴訟代理人於94年5月9日言詞辯論期日
陳稱︰因系爭契約並無租金、押金等明確約定，對上訴人不利，故要求被上訴人換約，應於93年2月4日提出新契約等語（見本件卷宗頁60）相互以觀，益徵兩造並未於92年12月27日合意解除系爭契約。
㈥至於證人李孟娟、楊金蘭、盛霄雪、高世凱、丙○○對於兩
造合意解除系爭契約等證述情節，僅憑撕毀契約書而臆測兩造已合意解除系爭契約，乃屬證人推測之陳述，核與事實不符，自難執為有利上訴人事實之憑據。
八、按違約金依其性質，可分為懲罰性違約金及損害賠償預定性違約金兩種，前者，係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，當事人約定懲罰性違約金者，於債務不履行時，債務人除須支付違約金外，關於其因債之關係所應負之一切責任均不因而受影響，故債權人除得請求債務人支付違約金外，並得請求履行債務或不履行之損害賠償。後者則係當事人於損害發生前預先約定以違約金為債務不履行所生損害之賠償額，或為賠償總額，或為最低賠償額，苟有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付，倘約定之額數與債權人實際損害顯相懸殊，債務人固得依民法第252條規定請求法院減至相當之數額，然應由債務人就債權人所受損害究有若干，負舉證責任。查系爭契約第21條約定：「…雙方在約內有任何毀約之事應給付對方賠償金額新臺幣300000元」外，別無其他損害賠償之約定，足徵兩造乃預先約定以金額300000元作為當事人一方債務不履行違約時之損害賠償額，以確保債務之履行為目的，其性質應屬損害賠償預定性違約金無疑。又按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第2項、第251條及第252條分別定有明文。另按契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院著有49年臺上字第807號判例要旨可參。次查，上訴人未能依約提供被上訴人進駐營業之場地，詳如前述，暨系爭契約第21條係就違約金預定以300000元為其因債務不履行而生之損害賠償總額等情，均如上述。爰審酌被上訴人自93年1月19日起至同年2月4日間入駐營業17日之事實，並被上訴人為履行系爭契約而投入營業成本部分，亦提出收據、送貨單、統一發票等共計18紙為據，暨其中多項財物仍為被上訴人所有而尚可移作他用；此外，參以系爭契約開宗明義載明：「…雙方係秉持服務住戶三餐飲食問題；做更加體貼住戶之服務為出發點；非一般對外謀取利益之商業銷售行為」等語，足見系爭契約非純以營利為目的，被上訴人應可預見其所得利益較一般營業為低；末按現今社會經濟狀況參酌以觀，堪認被上訴人主張上訴人應支付之300000元損害賠償預定性違約金顯係過高，應予酌減為100000元。
九、綜上所述，上訴人既未依系爭契約履行其義務，從而，被上訴人基於系爭契約第21條約定，請求上訴人給付100000元及自起訴狀送達翌日即93年3月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；至逾此部分範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人給付100000元及前揭法定遲延利息，並就被上訴人勝訴部分依職權宣告假執行，核無違誤或不當，上訴人仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無涉，爰不逐一論駁。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年5月23日
民事第二庭
審判長法官李昭彥
法官黃呈熹法官劉定安正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國94年5月23日
書記官王壹理