裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第2137號刑事判決
裁判日期：民國97年04月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第2137號上訴人即被告甲○○選任辯護人 洪條根 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第2927號中華民國96年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第16721號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得製造、販賣、運輸、轉讓、施用或持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先行比較南、北部之毒品交易價格後，於民國96年5月底，在屏東市某家網咖透過網際網路與真實姓名、年籍不詳綽號「 阿樂 」之成年男子聯繫，議定以新台幣（下同）75萬元之價格購買「半粒」即500公克甲基安非他命，並約定於同年6月5日晚間，在臺北市○○區○○路附近交易，甲○○即於同年6月3、4日先行攜帶新台幣（下同）75萬元現金北上準備交易，並寄居於其表姊即乙○○位於台北市○○區○○街○○巷○○號8樓之住處，詎於同年月5日晚間
9時許，甲○○至上○○○區○○路附近欲與「阿樂」進行交易時，「阿樂」向甲○○表示其欲出售之第二級毒品甲基安非他命品質不佳，甲○○遂僅向「阿樂」以3萬4千元之價格販入第二級毒品甲基安非他命1包（驗前毛重17.91公克、包裝塑膠袋重1.18公克、驗前純質淨重16.39公克，純度98%），意欲帶回屏東販售予不特定人牟利。又甲○○明知未經中央主管機關許可，不得持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍，竟未經許可，於83年間之某日，在其舅公 蔡崇炘 （已死亡）位於屏東縣屏東市光信巷23號住處，由蔡崇炘交付甲○○具有殺傷力之仿貝瑞塔92FS型半自動改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），甲○○於取得上開槍枝而持有後，於同年6月5、6日某時，將之放置於不知情之乙○○上開台北市○○區○○街○○巷○○號8樓住處衣櫃內之盒子中。嗣於96年6月6日上午7時55分許，乙○○駕駛車號0000-00號自小客車搭載 王文凱 、 林文信 與 胡建國 南下屏東，行經岡山收費站時，為警攔查，並徵得甲○○同意後，在甲○○所有側背包內扣得如附表二編號1、3所示之物品；警方嗣並於96年6月8日下午2時25分許，借提乙○○前往台北市○○區○○街○○巷○○號8樓住處，扣得如附表三編號
4、5所示之物品，而悉上情。
二、案經行政院海巡署南部地區巡防局及高雄縣政府警察局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。查卷附搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0960093771、0000000000號鑑定書各1份、均係被告以外之人於審判外之陳述，均屬於傳聞證據，惟檢察官及被告甲○○與辯護人於本院審判程序中均未對於上開證據爭執證據能力並同意引為證據，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第
159條之5第1項之規定，得為證據，而有證據能力。
二、卷附照片係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且於此亦別無證據證明上開蒐證照片有經偽造、變造之情形，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有上揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊是有持槍，沒有販賣第二級毒品云云。經查：
㈠被告甲○○於上揭時、地，意圖轉買他人以營利而販入第二
級毒品甲基安非他命之事實，業據其於檢察官偵訊中自承：「（你共帶多少錢去買？）75萬。」、「（你要買多少？）半粒，就是500公克。」、「（你去買毒品回來作何用？）轉手賣人。」、「（賣誰？）不一定，朋友介紹。」、「（你在台北何處買的？）台北萬華的西藏街附近跟阿樂買的，只買到20公克安非他命。」、「（這20公克買回來是要轉賣他人？）是。」、「（這20公克是你想說買回來，再準備賣給人家的？）是。」、「（你心裡這麼想？）對。」、「（你承認你有意圖要營利？）是。」、「（你是意圖營利而販入這個毒品？）是。」等語（見偵查卷第2、3頁）是被告於偵查中經檢察官一再反覆訊之，是否意圖營利而販入毒品時，一再承認；又被告於原審審理中亦一再承認有販毒之事實（見原審卷第47頁），雖被告於本院審理中全盤否認，並辯稱：扣案毒品是要自己施用，不是要販賣；扣案之款項是要買車用的，警詢及偵訊中承認販毒是因警方誆以「如承認販毒，可獲得檢察官之交保」所致；至於審理中承認是因於96年7月24日之庭期中，驚見辯護人 柳聰賢 律師稱：「被告甲○○基本事實在警、偵都有承認。」等語，在萬念俱灰下，始改口承認云云。惟查，被告於為警查獲而搜查使用之車輛時，固有陳稱：扣案之金錢是要買車之用等語，但於警詢筆錄中卻承認「扣案之71萬餘元是要向綽號『阿樂』（被告自承又稱毛毛者）購買毒品」等語；且被告於警詢中並未見受何誘騙，反而係警方詢之71萬餘元是否為販賣所得時，被告卻自招係要買安非他命等情，業經本院勘驗警詢錄音帶及搜查錄影帶查明屬實，並有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第
169頁、第178頁背面）。至於原審96年7月24日之庭期乙事，按該日被告之辯護人柳聰賢律師固有請求交保，但未獲准，是被告如因為獲交保而承認犯行，則其於該日之後即應翻供，然被告於96年8月6日原審之準備程序中及同年月30日之審判期日中均承認販毒之事實（見原審卷第47頁、第13
1頁），是被告辯稱：伊為交保而受騙，始承認犯行云云，純屬卸責之詞；況查被告北上向綽號『阿樂』者購買甲基安非他命之事實，除上開被告不爭之自白外，另有扣案如附表一編號1所示之甲基安非他命可證，是被告確有北上購買甲基安非他命之事實，毋庸置疑。進而被告如僅為購買少許之毒品以供施用，則大可在南部購買即可，豈有千里迢迢、大費周章北上之理？顯然被告係經比價後，基於營利之意圖而北上購買毒品以供再轉賣之用，故其於本院審理中辯稱：扣案之款項是要買車之用云云，被告聲請傳訊證人乙○○、陳東佑、 王愛蕙 及 洪玉鳳 等人於本院審理中到庭均附合其說，亦無足取。復有如附表二編號1、3所示之物扣案可憑，且附表二編號1之物經檢驗結果，確為第二級毒品甲基安非他命，有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽。另被告將附表三編號4、5所示之槍枝，放置於不知情之乙○○位於台北市○○區○○街○○巷○○號8樓住處衣櫃內之事實，業經被告自認不諱，並經證人乙○○於本院審理中證述明確（見本院卷第181頁）；而附表三編號4、5所示之物，係改造手槍，由仿BERETTA廠92ES型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經組裝後，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0960093771號鑑定書在卷可稽，是被告非法持有具有殺傷力之改造手槍之事實，亦屬明確。雖被告之辯護人為被告辯稱：系爭槍枝扣案時，係分解狀態，故無殺傷力云云，然查，槍枝係可隨時分解再組裝，此為一般人皆知之常識，並不稀奇，且果如辯護人所言，則任何人皆可將槍枝分解後再攜帶外出，如此豈不均無殺傷力而不違法？是上開所辯，亦不足採信。綜上，被告之上開販毒及非法持有改造手槍之自白，應與事實相符，足堪論罪之依據。
㈡又犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，供
出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條規定，固得減輕其刑，然必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有該項規定之適用，本件被告雖於警詢中供出其購毒來源即綽號「阿樂」之真實姓名為「 邱暉恩 」之人，然於本案言詞辯論終結前，警方仍尚未尋得該人而得加以調查並據以破獲，有海岸巡防總局南部地區巡防局96年8月25日南縣機字第0960015758號函1份在卷可稽，自不符上開得減輕其刑之要件，併此敘明。
㈢邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾
遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎第一級毒品海洛因價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情。經查，被告甲○○於檢察官已坦承購買安非他命係要轉賣予他人等情，已如前述。嗣於原審審理中更明確稱：係經比價過後最便宜，才北上購買毒品等語（見原審卷第131頁），顯見其販入上開毒品之時即係為賺取買賣差價以牟利，是其基於營利之意圖而販入毒品，已甚灼然。
㈣本件被告甲○○有上開犯行，罪證明確，堪以認定。
三、按販毒罪包括祇要基於營利之意圖而有販入或販出行為其中之一，即可論罪。又未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題。本件被告甲○○雖於83年間即自案外人蔡崇炘處取得上開具殺傷力之改造手槍而持有之，然其行為既繼續實施至其於96年6月8日為警查獲時止，自無新舊法比較適用之問題。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命既遂罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告甲○○持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○上開販賣毒品罪及未經許可持有改造手槍罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款等規定，並審酌被告甲○○不思以正當途徑營利謀生，為獲取不法暴利，竟無視政府管制毒品之禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害他人身心健康，嚴重破壞社會治安，惡性重大；又被告甲○○明知非法持有改造手槍，對社會治安造成之隱藏危害甚大，為法律所嚴加取締，竟仍予以持有，其行為對社會安全威脅不輕；惟念被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，所購入之毒品數量非多及其之犯罪動機、目的及手段等一切情狀，分別就販賣第二級毒品部分量處有期徒刑7年2月；持有改造手槍部分，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣5萬元；並定其應執行刑為有期徒刑10年，併科罰金新臺幣5萬元。另斟酌被告甲○○為高職畢業、家境小康等情，諭知罰金如易服勞役以新臺幣1000元折算1日之折算標準。又敘明扣案如附表二編號1所示之甲基安非他命，為被告甲○○所持有，且經檢驗為第二級毒品甲基安非他命；至於該包裝袋因包覆毒品，其上顯留有毒品之殘渣，衡情已難與之析離，且亦無析離之實益，亦應整體視為毒品，均依同條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；至鑑驗耗用之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。附表二編號3所示之現金71萬2千5百元，原係被告甲○○持以預備販入毒品之用，亦據被告甲○○於上開偵查中坦承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之；附表三編號4、5之改造手槍槍身、槍管各1枝，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另附表二編號
2、4、5及附表三編號6、7，並無證據證明該些物品與被告甲○○犯行有何相關，亦不予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告甲○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、同案被告乙○○部分經原審判刑後，業於本院審理中撤回上訴而告確定，爰不再論列（連同附表一、三中乙○○所持有之物），一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國97年4月10日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年4月10日
書記官林佳蓉附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
【附表一】查獲地點：車號0000-00號自小客車┌──┬─────────────┬───────┬──────────┬──────┐│編號│扣押物│持有人/所有人│檢驗結果│處分方式│├──┼─────────────┼───────┼──────────┼──────┤│1│安非他命5包│乙○○│含第二級毒品甲基安非│沒收銷燬│││（驗前總毛重197.13公克、包││他命成分││││裝塑膠袋總重約5.90公克、驗││（內政部警政署刑事警││││前純質淨重約187.40公克、純││察局刑鑑字第0000000││││度約98％）││596號鑑定書）││├──┼─────────────┼───────┼──────────┼──────┤│2│安非他命3包│乙○○│同上│沒收銷燬│││（驗前總毛重6.23公克、包裝││（高雄縣政府警察局扣││││塑膠袋總重約0.81公克、驗前││押物品目錄表誤載每包││││純質淨重約5.09公克、純度約││毛重37.5公克）││││94％）││││├──┼─────────────┼───────┼──────────┼──────┤│3│安非他命吸食器1瓶│乙○○│呈甲基安非他命陽性反│不予沒收│││││應││││││（高雄醫學大學附設中││││││和紀念醫院9608-48號││││││檢驗報告）││├──┼─────────────┼───────┼──────────┼──────┤│4│雙層一週量藥盒│乙○○│呈甲基安非他命陽性反│不予沒收│││││應││││││（高雄醫學大學附設中││││││和紀念醫院9608-47號││││││檢驗報告）││├──┼─────────────┼───────┼──────────┼──────┤│5│新台幣3萬3仟元│乙○○│─│不予沒收│├──┼─────────────┼───────┼──────────┼──────┤│6│G-PLUS行動電話1支│乙○○│─│沒收│││門號0000000000號││││││門號0000000000號││││├──┼─────────────┼───────┼──────────┼──────┤│7│易立信行動電話1支│乙○○│─│不予沒收│││門號0000000000號││││├──┼─────────────┼───────┼──────────┼──────┤│8│KOOOK行動電話1支│乙○○│─│沒收│││門號0000000000號││││└──┴─────────────┴───────┴──────────┴──────┘【附表二】查獲地點：被告甲○○側背包┌──┬─────────────┬───────┬──────────┬──────┐│編號│扣押物│持有人/所有人│檢驗結果│處分方式│├──┼─────────────┼───────┼──────────┼──────┤│1│安非他命1包│甲○○│含第二級毒品甲基安非│沒收銷燬│││（驗前毛重17.91公克、包裝││他命成分││││塑膠袋重1.18公克、驗前純質││（內政部警政署刑事警││││淨重約16.39公克、純度約98││察局刑鑑字第0000000││││％）││596號鑑定書）││├──┼─────────────┼───────┼──────────┼──────┤│2│K他命1包│甲○○│同上│不予沒收│││（驗前毛重1.06公克、包裝塑││││││膠袋重0.40公克）││││├──┼─────────────┼───────┼──────────┼──────┤│3│新台幣71萬2仟5百元│甲○○│─│沒收│├──┼─────────────┼───────┼──────────┼──────┤│4│易立信行動電話1支│甲○○│─│不予沒收│││門號0000000000號││││├──┼─────────────┼───────┼──────────┼──────┤│5│Nokia行動電話1支│甲○○│─│不予沒收│││門號0000000000號││││└──┴─────────────┴───────┴──────────┴──────┘【附表三】查獲地點：台北市○○區○○街○○巷○○號8樓┌──┬─────────────┬───────┬──────────┬──────┐│編號│扣押物│持有人/所有人│檢驗結果│處分方式│├──┼─────────────┼───────┼──────────┼──────┤│1│安非他命4包│乙○○│呈甲基安非他命陽性反│沒收銷燬│││（驗前淨重22.485公克、驗後││應││││淨重22.475公克、純度84.75││（高雄醫學大學附設中││││％）││和紀念醫院0000-000號││││││檢驗報告）││├──┼─────────────┼───────┼──────────┼──────┤│2│吸食器1組│乙○○│呈甲基安非他命陽性反│不予沒收│││││應││││││（高雄醫學大學附設中││││││和紀念醫院9608-49號││││││檢驗報告）││├──┼─────────────┼───────┼──────────┼──────┤│3│電子磅秤1台│乙○○│未呈甲基安非他命陽性│不予沒收│││││反應││││││（高雄醫學大學附設中││││││和紀念醫院9608-50號││││││檢驗報告）││├──┼─────────────┼───────┼──────────┼──────┤│4│貝瑞塔手槍之槍身1把│甲○○│係改造手槍，由仿│沒收│││（槍枝管制編號0000000000）││BERETTA廠92ES型半自││││││動手槍製造之槍枝，換││││││裝土造金屬槍管而成，││││││送鑑時，槍枝成分解狀││││││態，經組裝後，擊發功││││││能正常，可供擊發適用││││││子彈使用，具殺傷力││││││（內政部警政署刑事警││││││察局刑鑑字第0000000││││││771號槍彈鑑定書）││├──┼─────────────┼───────┼──────────┼──────┤│5│貝瑞塔手槍之槍管1枝│甲○○│同上│沒收│├──┼─────────────┼───────┼──────────┼──────┤│6│裝槍身米黃色布袋1個│甲○○│─│不予沒收│├──┼─────────────┼───────┼──────────┼──────┤│7│裝槍管之紅色桌巾1條│甲○○│─│不予沒收│└──┴─────────────┴───────┴──────────┴──────┘