裁判字號：最高法院98年台上字第7153號刑事判決
裁判日期：民國98年11月27日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七一五三號上訴人甲○○選任辯護人 劉烱意 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年八月二十五日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一０號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵緝字第二００號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○與擔任雲林縣大埤鄉（下稱大埤鄉）鄉長之 易信助 ，共同基於概括之犯意，於大埤鄉公所發包如原判決附表（下稱附表）所示十三項工程（下稱系爭工程），連續向圍標取得工程之廠商永智營造股份有限公司（下稱永智公司，為 吳崑澤 、 吳昆智 共同負責經營）收取按工程款百分之十五計算之回扣，前後合計新台幣（下同）五百十五萬六千一百元，以抵償易信助前欠上訴人之債務，犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，於為刑法新舊比較後，改判論上訴人以共同連續非依據法令從事公務之人員，與依據法令從事公務之人員經辦公用工程，收取回扣罪，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權伍年，及為其他相關從刑之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：⑴原判決有調查職責未盡之違法：①吳崑澤供稱其係自永智公司之銀行帳戶提領現金交付上訴人，此與 黃麗珠 所證一致；原判決僅以吳崑澤於彰化商業銀行土庫分行第052771號帳戶，自民國八十五年一月至八十六年十月間存提頻繁，認定吳崑澤係以該帳戶提領款項支付上訴人回扣，但未說明如何判定係由該帳戶提領，而非由永智公司帳戶提領之依據。②上訴人於第一審提出易信助於八十七年十二月二十一日，繳納其前○○○鄉○○段六三之四、六三之五、六三之六地號土地三筆向中國農民銀行虎尾分行貸款三百萬元本息之存摺存款存入憑條，上載存款人「阿助」即係易信助，足見上訴人所辯易信助僅餘部分欠款未償屬實，原審未加調查斟酌。⑵上訴人係以自己所使用大埤鄉農會第00000-0-0號帳戶及 黃素嬌 之大埤鄉農會第00000-00000-0000號帳戶，供永智公司匯入工程款項之用，此觀附表編號5、11、12工程之公庫支票存入永智公司之大埤鄉農會第00-0000000號帳戶後，分別即有二百二十九萬一千八百五十元、二百三十二萬六千一百零四元、二百三十二萬四千一百二十四元存入上訴人或黃素嬌之上開帳戶內，足證吳崑澤所稱其將附表編號3、5、6、7、11、12工程轉包給上訴人施作無訛，原判決對此不採，又未說明理由，有理由不備之違法。⑶原判決事實欄認定參與投標之陪標廠商為上訴人所安排，理由內引用吳崑澤之證詞卻顯示安排陪標廠商者為永智公司吳昆智、吳崑澤，其認定事實不依證據，於法有違等語。惟查：㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決對於上訴人否認有被訴之與易信助共同於經辦公用工程收取回扣犯行，認為不可採信，經敘明：①附表所示工程之發包，係由 李特山 （業已死亡，經檢察官不起訴處分）依照易信助核定底價之方式（即將工程顧問公司所設計之單價，從萬元以下之數字刪除），計算出每件工程之底價後，裝入信封袋內，再以報紙包裝，交給上訴人轉而告知吳崑澤、吳昆智二人，其二人再商請其他廠商允予陪標或借牌，經虛偽比價圍標取得系爭工程之施作，上訴人則收取永智公司交付之回扣，以抵償易信助積欠上訴人之債務等情，業據上訴人於緝獲到案經檢察官向法院聲請羈押，法官為羈押前訊問時自白在卷，並有證人吳崑澤（於第一審證述：其經李特山之聯繫，並因上訴人之關係，始能標得系爭工程，又因標得價格較好，事後有拿按工程價百分之十五計算之款項給上訴人，作為答謝，以現金分數次在其住處或上訴人位於雲林縣○○鄉○○村○○○街○號居處交付上訴人）、吳昆智（證述：標取系爭工程期間，大部分由吳崑澤與上訴人接觸）及邱慶常、 陳永源 、 黃火成 （分別為太龍營造股份有限公司、邦益營造有限公司、宏福營造有限公司之負責人，證述：應允吳崑澤等參與陪標或借牌使永智公司標得系爭工程屬實）、 李天賜 （證陳：當時伊係大埤鄉公所秘書室發包中心課員，系爭工程係伊依發包中心提供廠商名單交鄉長易信助圈選，及鄉長核定底價後密封交發包中心）、易信助（於檢察官偵查中證述：其因積欠上訴人五百萬元未還，乃與上訴人議定事先將核定底價之方式，由李特山計算後告知上訴人工程之底價，並指定永智公司及其提供之特定廠商為參與投標廠商，而以永智公司支付之回扣，抵銷其對上訴人之欠款，其間交涉則多由李特山居間傳遞等情）之證詞，暨卷附吳崑澤彰化銀行土庫分行第052771號帳戶自八十五年一月間起至八十六年十月間止之活期存款明細分類帳、借據（載明「茲向甲○○小姐借款 伍佰 捌拾萬元正。借款人易信助（印文）」）等可佐，上訴人之自白堪信真實。②關於上訴人所稱其與易信助、 劉彩蓮 、 謝明 平、 謝景杉 等共五人於八十五年五月間合資一千六百萬元購○○○鄉○○段六三之四、六三之五、六三之六、一０四九地號土地四筆，每人五分之一權利，易信助因至八十七年間止尚欠上訴人五百萬元，因此於八十七年十二月二十一日，以其中三筆土地，向中國農民銀行虎尾分行借款三百萬元清償對上訴人之欠款，嗣無力償還該貸款，乃由上訴人代償以買下易信助於該四筆土地之權利一節，徵之劉彩蓮、 謝明平 均稱不知易信助有無出資，且其等就相關過程之供述紛歧，易信助曾否出資購買上開土地已有疑義；且依上訴人所述：易信助自八十三年起即陸續向伊借款，至八十六年始要其寫立五百八十萬元之借據等語，意即易信助於八十五年間已無力償還對上訴人之負債，如謂其仍與上訴人投資土地，自違常理；又依卷附中國農民銀行虎尾分行九十四年十二月八日農虎字第9443700166號函送之借據、撥款傳票、抵押權設定契約書、抵押權塗銷同意書等，及上訴人提出土地登記簿謄本觀之，以前揭三筆土地向中國農民銀行虎尾分行借款三百萬元者，係上訴人為借款人，其夫 李長發 為連帶保證人，應純係上訴人為應自己金錢需求而為借款及清償，上訴人所謂易信助以該貸款清償上訴人，不可採信；況上訴人與易信助金錢往來頻繁，為其所自陳，如確另有抵押借貸、土地轉讓等，應屬其他金錢往來情事，尚不能認上開所稱合資買地等情，係與易信助於八十五年間所欠五百萬元債務有何關聯。③吳崑澤雖於第一審證稱：「（系爭工程）部分我們自己做，部分由甲○○施工。我們施工的部分就我們領。甲○○施工的部分，我們扣掉發票、稅金、管理費合計約一成後，其餘的，在工程款進我們戶頭後我就開取款條讓甲○○領。」等語，但依卷附大埤鄉農會函送之永智公司第00000-0-0號帳戶交易明細表、彰化銀行土庫分行函送之永智公司第000-0000-00-00000-0-00號帳戶之支票存款明細分類帳、第000-0000-00-00000-0-00號帳戶之活期存款明細分類帳等，系爭工程之工程款於匯入永智公司帳戶後，未見任何一筆入帳之工程款，係以扣除百分之十後之餘額，以現金或轉帳等方式提領或轉出，是吳崑澤上開所述轉包部分工程給上訴人云云，自與帳證不符；衡情上訴人既與吳崑澤等人協議將系爭工程交由永智公司施作，並願收取百分之十五回扣為報酬，應無捨固定回扣不取，反願給付工程款百分之十給永智公司，而自行負擔工程施工風險，求取不確定之有限利潤之理；況上訴人如有意願承作，其既有能力指定廠商得標，儘可自行借牌圍標，又何須曲折輾轉，先交由永智公司得標施作，嗣才向永智公司轉包，而多此一舉，並耗費可得之利益。是故吳崑澤所稱其轉包附表編號3、5、6、
7、11、12所示工程給上訴人施作云云，應屬不實各等情。俱憑卷證詳加說明論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，不容任意指為違法。㈡、所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言，故事實審對於證據之調查，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無具有必要之關聯性者，方屬上開應行調查之範圍。吳崑澤係自其個人戶頭提領現金交付回扣款予上訴人，經其供明在卷，原判決依卷附吳崑澤於彰化銀行土庫分行第052771號帳戶自八十五年一月間起至八十六年十月間止之活期存款明細分類帳，顯示該段期間內存提頻繁，其中現金提款及轉帳提款數十至一百餘萬元者甚多，以印證吳崑澤所述其以該帳戶提領支付上訴人回扣之情事，即非無據；雖未能辨明其中何筆為交付回扣款之用，但於全案犯罪構成要件事實之認定不生影響，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈢、依原判決之認定，上訴人係經由李特山與易信助聯繫後，雙方約定由易信助洩露工程底價，並利用鄉長職權配合上訴人指定特定廠商承包相關工程，上訴人則以得標廠商交付之回扣，抵償易信助前積欠未還之債務，且以李特山居中傳遞訊息，而互相達成概括犯意之聯絡等情，此與其引用易信助、吳崑澤等上述證詞並無不合，採證認事自無上訴意旨所指與卷證不符之違誤。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十一月二十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月二日
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