裁判字號：最高法院98年台上字第7147號刑事判決
裁判日期：民國98年11月27日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七一四七號上訴人甲○○上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年八月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第一六三四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一五四九七號、九十五年度偵緝字第七０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○違反兒童及少年性交易防制條例之犯行罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依修正前常業犯之規定，論上訴人以共同犯意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣（下同）拾萬元，並為罰金如易服勞役之折算標準及相關沒收之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、證人吳○圓、林○男、許○華、陳○明、張○文、莊○杰警詢所述，未予上訴人對質詰問之機會，即據為判決基礎，與刑事訴訟法第一百六十六條第一項、第一百八十四條第二項規定有違。㈡、原判決以上訴人及其辯護人對於證人吳○圓、黃○怡、陳○卿、許○華、陳○明、張○文、莊○杰於警詢、偵查中所述，及證人林○男於警詢暨證人Ｂ女（民國000年0月生，姓名詳卷，行為時未滿十八歲）、Ｃ女（000年0月生，姓名詳卷，行為時未滿十八歲）於偵訊之證述，均未於言詞辯論前聲明異議，即認具有證據能力，惟未審認其等警詢及偵查中所述，是否合於刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，有判決適用法則不當之違法。㈢、原判決事實僅記載上訴人基於營利「媒介」、「容留」使未滿十八歲之人為性交易之犯意聯絡，惟理由中則認定上訴人係犯修正前兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之意圖營利「引誘」、「媒介」、「容留」使未滿十八歲之人為性交易罪，事實記載與理由認定相齟齬；又兒童及少年性交易防制條例第二十三條規定之「引誘」、「容留」、「媒介」、「協助」、「他法」既屬同一罪名之數犯罪態樣，具有其一犯罪即為成立，數犯罪態樣間並無高低度行為之分，則原判決主文諭知上訴人意圖營利而「容留」未滿十八歲之人為性交易為常業罪，惟理由認定上訴人意圖營利而「引誘」、「媒介」、「容留」未滿十八歲之女子與男客從事性交易，而「引誘」、「媒介」之低度行為為「容留」之高度行為所吸收，主文諭知與理由認定不一，俱有判決理由矛盾之違法。㈣、原判決理由所引證人Ｂ女、Ｃ女所為證述，均未言及有為性交易之情事，且證人莊○杰於偵查及審理中亦稱：當天坐檯小姐沒有秀舞也沒有「上空」（指裸露上身）等語，原判決不察，所為認定與卷內資料不符，有判決理由矛盾之違法。㈤、原判決以證人Ａ女（000年0月生，即代號00000000，花名「BOBO」，姓名詳卷，行為時未滿十八歲）、Ｄ女（000年00月生，姓名詳卷，行為時未滿十八歲）及同案被告吳○祥（由第一審法院通緝中）指認上訴人照片等情，資為上訴人有罪之論據，惟未說明照片之指認是否與真人之指認相符而無瑕疵可指，並得採為論罪科刑依據之理由，有判決不載理由之違法。㈥、證人Ｂ女、Ｃ女於原審審理時證稱其等並非經由上訴人介紹至「○冠人生KTV酒店」（下稱「○冠酒店」）、「○譽酒店」工作，亦不認識上訴人等詞，核與上訴人所辯未曾介紹其等至酒店工作等語相符，且同案被告黃○美證稱伊不知上訴人有無帶小姐過來，對於Ｂ女、Ｃ女沒有印象，亦未曾支付Ｂ女、Ｃ女的錢予上訴人云云，又另案被告李○林亦稱其不認識上訴人等語，足證上訴人前揭辯解可信為真實，原判決未說明不採上開有利證據之理由，有判決不載理由之違法。㈦、縱認Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女均係經由上訴人介紹而至「○冠酒店」及「○譽酒店」工作，惟上訴人僅係店家與應徵工作者間之橋樑，對於錄用與否、工作內容等均無置喙餘地，且上訴人所賺取者係店家所給付之居間介紹費用，與店家給付予Ａ女等四人酒店工作所得無關，原判決未說明不採上開有利證據之理由，逕論上訴人以修正前兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之罪，有判決不載理由之違法。㈧、原判決援引鈞院八十八年度台上字第五二二一號、八十年度台上字第四一六四號判決，資為判決之依據，惟上開判決並非判例，無拘束各級法院之法律上效力，原判決未參照刑事訴訟法第一條第一項、法院組織法第五十七條規定，有判決不適用法則之違法云云。惟查：㈠、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。上訴人及其辯護人於原審並未對證人吳○圓、黃○怡、陳○卿、許○華、陳○明、張○文、莊○杰於警詢、偵查中；證人林○男於警詢；證人Ｂ女、Ｃ女於偵查中所述之證據能力有所爭執，揆諸前開規定，自具有證據能力。上訴意旨於本院始指摘原審就該部分證據能力之認定違法，自非上訴第三審之適法理由。㈡、現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言。卷查上訴人及其原審辯護人在原審並未聲請傳喚證人吳○圓、林○男、許○華、陳○明、張○文、莊○杰等人到庭對質並接受詰問，且上訴人及其辯護人在原審並未對於上揭證人之證據能力有所爭執。則上訴人及其選任辯護人於原審既知悉上開證人於審理時尚未經詰問，仍不主張傳訊上開證人到庭接受其詰問，顯係自行捨棄而不行使其詰問權，自無不當剝奪被告詰問權之行使可言。此外，原審並已審酌上揭證人警詢筆錄作成之情況，認為適當，均有證據能力，而採為證據，於法並無不合。核無上訴意旨所指剝奪其對質、詰問權等違法情形，自非適法之第三審上訴理由。
㈢、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決業已依憑證人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女及共同被告吳○祥（係「○冠酒店」負責人，經第一審法院通緝）、黃○美（係「○冠酒店」會計，業經原審以幫助上訴人等犯罪判處罪刑確定）之證述。並援引證人即在「○冠酒店」被警查獲與客人為猥褻行為之成年女子吳○圓、陳○卿及男客林○男、許○華、陳○明、張○文；證人即與Ｄ女同行被Ｄ女之母報警查獲之男客莊○杰等人之證詞，並參酌卷附扣案BOBO（即Ａ女）打卡單、台單、台表及現場照片等相關證據資料，據以認定上訴人有原判決犯罪事實欄所載引誘、媒介、容留未滿十八歲之女子與他人為性交易為常業之事實。而以上訴人所辯係卸責之詞，尚非可採。並就Ｂ女、Ｃ女於第一審所證：伊等在「○冠酒店」上班不用脫衣服讓客人撫摸身體云云，以及證人莊○杰於偵查中暨第一審審理時改稱：當天坐檯小姐沒有秀舞也沒有「上空」，伊在偵查中所證述較實在各語，認均與事實不符，乃迴護上訴人之詞，不足採信。俱已依據調查證據之結果，說明其取捨之理由。此屬事實審法院證據取捨之職權判斷，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則，自不容上訴人漫事指為違法。㈣、刑事實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或目擊之第三人，指證並確認犯罪行為人之證據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪行為人，自應依個案之具體情形，注重人權之保障，並須兼顧真實之發現，以確保社會正義實現之基本目的。如證人係出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行調查程序後，綜合證人對事實之陳述及其於該事件中所處環境等各項情況，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，即非不得採為判決之基礎。原判決業於理由內說明：證人Ａ女、Ｄ女業於檢察官偵查中；共同被告吳○祥於警詢分別指訴上訴人即係擔任Ａ女、Ｄ女之經紀人「ＡＮＤＹ」無誤。並引用證人黃○美於第一審所證述：上訴人擔任Ａ女之經紀人，並曾領取Ａ女之報酬，上訴人與吳○祥彼此認識等語屬實。即上訴人於第一審亦不否認Ｄ女曾向伊應徵之事實（見原判決第
九、十三頁，理由乙、壹、二之㈤及三之㈦），如何得為證據之理由；復敘明證人Ｂ女、Ｃ女雖於第一審審理時，經檢察官要求指認上訴人是否為渠等之經紀人，而Ｂ女、Ｃ女均稱上訴人並非渠等之經紀人一節，核與事實不符，應係迴護上訴人之詞，不足為其有利之認定等由甚詳（見原判決第八、九頁，理由乙、壹、二之㈣）。原判決並非僅以Ａ女、Ｄ女及共同被告吳○祥之指認資為判決之唯一依據。揆諸前揭說明，原審綜合各項證據調查之結果，所為之判斷，核與證據法則並無違背，亦無上訴意旨所指判決不備理由之違法情形，執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、原判決本於調查所得心證，綜合研判認定：上訴人係以意圖營利，於電腦網站引誘未滿十八歲少女從事性交或猥褻行為之性交易，並媒介、容留至酒店坐檯與他人為性交易，為賺取佣金恃以維生而為常業之經紀人，先後媒介、容留未滿十八歲之女子Ａ女等人至「○冠酒店」、「○譽酒店」與他人為性交易之事實；並於理由內說明：Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女於案發時均係未滿十八歲之少女，據其等所供述，上訴人知悉其等實際年紀，上訴人應構成修正前兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項意圖營利，引誘、媒介、容留使未滿十八歲之人為性交易之罪。又以引誘、媒介、容留之犯罪態樣，若兼有引誘、進而媒介、容留為性交或猥褻行為，仍應包括構成一罪，即引誘、媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，而僅論以容留行為即足，上訴人引誘、媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，僅論以容留行為；及於主文諭知上訴人以共同犯意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑。核無上訴意旨所指事實與理由矛盾，或主文諭知與理由說明不一之情形，自不得執為上訴第三審之適法理由。㈥、原判決參酌本院八十年度台上字第四一六四號判決，說明上揭引誘、媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，而僅論以容留行為之法律見解，既無違法，前已論述；另又援引本院八十八年度台上字第五二二一號判決，說明修正前兒童及少年性交易防制條例第二十三條之罪，係以被害人年齡為構成要件之犯罪，不以行為人明知被害人未滿十八歲為必要，其有引誘、媒介、容留、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易之不確定故意者，自應成立犯罪之法律見解，固與本件上訴人知悉Ａ女等人未滿十八歲之情形，不盡貼切，而屬贅載，然尚與判決結果不生影響。上訴意旨執以指摘原判決有違反刑事訴訟法第一條第一項及法院組織法第五十七條之規定，亦非合法上訴理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十一月二十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月三日
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