裁判字號：最高法院102年台上字第4290號刑事判決
裁判日期：民國102年10月23日
裁判案由：違反銀行法等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四二九○號上訴人 黃名世
黃充生 上列一人選任辯護人 周仲鼎 律師上訴人 張勝紘 選任辯護人 連元龍 律師
張人志 律師上訴人 陳志中
潘勝南 江長信 上列三人共同選任辯護人 林美倫 律師
陳勵新 律師 張衛航 律師上訴人 朱宏傑 上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年九月二十四日第二審更審判決（一○○年度金上重更㈠字第一○號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第一六二九三、二一五六八、二三一五七號，併案案號：同署九十八年度偵字第一二三八四號、二六九六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。再上訴是否合法，要與原判決有無違法，係屬二事，不應混淆，合先敘明。
本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人黃名世、黃充生、張勝紘、陳志中、潘勝南、朱宏傑及江長信違反銀行法第一百二十五條第一項罪刑，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人等否認犯罪所為辯解，依憑調查所得之證據資料，詳予指駁。
黃名世、黃充生、張勝紘、陳志中、潘勝南（以下就此五人部
分、簡稱黃名世等五人；就黃充生以下四人部分，簡稱黃充生等四人）及江長信相同上訴意旨略為：㈠、伊等縱然有從事被訴之向社會大眾吸收資金行為，但關於總金額若干，本應藉由各投資人所提出之存摺資料，加以計算、確認，詎原審卻逕行依憑共同正犯 黃炳鈞 （業經判罪並緩刑確定）之電腦硬碟回復之帳務系統資料，作為準據，已有應調查之證據未加調查之違失；且起訴書和歷審判決書，既皆認為黃名世有指示黃炳鈞將其自行杜撰之不實投資績效與獲利數額，登入此帳務系統或股務系統，則可見此等資料並非確實，當無證據適格，原判決卻復謂其內容具有任意性、正確性及不可替代性，而給予高度之證據評價，採證認事顯然違背證據法則。㈡、原審之司法事務官於民國一○一年四月九日製作之「支援報告」，關於部分人員所應共同負責之吸收投資金額記載，竟和原判決認定者有十倍之差，性質上即屬於有利於上訴人等之證據，原審就此有利證據不加採納，又未說明不採之理由，自嫌判決理由不備。
黃名世等五人與江長信及朱宏傑相同上訴意旨尚略稱：銀行法
第一百二十五條第一項後段，既然以「犯罪所得達新台幣（下同）一億元以上」，作為加重處罰之要件，該法就如何係「犯罪所得」一詞，無何定義性說明規定，參諸是類金融性法律即證券交易法第一百七十一條第二項立法意旨，載明應採差額說，扣除犯罪行為人之成本後，才是犯罪所得，從而，銀行法自應採取相同之解釋。伊等所屬之騰濬集團所吸收之資金，扣除行政管理費、各級幹部獎金及返還於投資人之款項結果，根本未逾一億元，不該當於上揭刑罰加重條件，何況原帳所現者，實係虛構之獲利。詎原審不加詳查，反持不同於此之見解，非但不符合論理法則，抑且迥異於諸多類似案件之各法院判決見解，亦有查證未盡及理由不備之違失，更有法則適用不當之違法。
黃充生等四人及朱宏傑相同上訴意旨略謂：騰濬集團成員之諸
多其他共同被告、共同正犯，皆經適用刑法第五十九條減刑，並宣告緩刑確定，我等既然或同非核心人員，或已和所招攬之投資被害人協商和解，甚至竭盡所能履行賠償，竟仍受重刑宣判，而無寬典處遇，相較之下，顯然量刑失當。
黃名世、黃充生另相同上訴意旨略以：我等原係案外人 陳育坤
（按經另案判刑確定）籌組之聖保威廉集團手下成員，雖於九十五年三月十五日因該案遭調查人員進行調查，但我等均未停止相同之吸金行為，該前案之犯罪時間係自九十三年初至九十五年三月間，而本件之犯罪時間為九十四年三月二十五日至九十六年七月十二日止，可見頗有重疊情形，衡諸期間之經營方式、作業人員與使用帳戶，多有相同、類似者，足徵行為人主觀上係接續，犯意不曾中斷，自應評價為同一案件。詎原審認係另行起意，予以割裂論處，當有誤會，而有違法。
黃名世尚有個別上訴意旨略為：本件所採之吸金方法，乃類似
所謂之「老鼠會」方式，雖有收受投資之名，並有給付高額利潤之說，無非咸屬詐詞，自始即無返還本金之意，實係單純之詐欺輕微犯罪，原審不加詳查，逕依違反銀行法之重罪相繩，自嫌查證未盡、理由不備與法則適用不當。
張勝紘另單獨上訴意旨略謂：原審依違反銀行法之重罪名予以
論處，卻未就該罪中之「約定或給付與本金顯不相當之利息」構成要件如何充足一節，詳加說明其判斷之依據，非無判決不備理由之違失各云云。
惟查：
㈠、證據之取捨、證明力之判斷與事實（含證據能力之有無，及究屬接、連續犯意或另起犯意）之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。又所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，如事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。
原判決關於騰濬集團吸收資金之總額，乃係依憑上揭上訴人七人各在歷審中之自白，和第一審共同被告黃炳鈞、 王俊超 、 高志銘 及 張裕森 （以上四人皆經判刑確定）之供述；被害人 楊泳浩 、 陳秋宏 、 曾士然 、 張童欽 與 陳建志 等諸多投資者之指訴；系爭集團清償委員會「第一次會議記錄及清償說明會會議紀錄」；總量能申報表；黃炳鈞之電腦硬碟存檔資料；勘驗此硬碟讀取之電磁紀錄筆錄等證據資料，綜合判斷，確認上揭自白符合實情。並於理由欄壹－一內，指出：該電磁紀錄係黃炳鈞於負責本件吸金集團相關記帳等業務之時，就其處理之通常過程予以規律記錄，當時未預見日後可能被發覺、提供作為證據之用，乏偽造、不實之動機，尤其對各投資人之投資金額、日期等事項記載甚明，形同備忘錄、日誌或帳冊，無顯有不可信之情況，符合刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之業務文書要件，自具證據能力；復於理由欄貳－三內，敘明：衡諸此電腦紀錄具有任意性、正確性與不可替代性等要素，且屬本案唯一可取得之騰濬集團吸金帳務之完整記帳資料，既經黃炳鈞同意回復系統原貌，並經相關人員 張啟煌 、 蔡佩修 、 陳俊忞 提供協助，逐步架構出趨近於原帳務系統之光碟資料，再經由司法事務官協助，終於完成顯示全貌之資料，憑以製成勘驗筆錄，足採為認定各上訴人實際參與吸金之時間、吸收資金額數之依據；尚於理由欄貳－六內，載敘：案外人陳育坤所組織之聖保威廉吸金集團，和黃名世所自組之騰濬吸金集圖相較，除對外招攬所用組織、名義有別之外，其參與吸金之成員、吸收資金之對象亦不盡一致，縱然有部分移轉而來，或彼此形式上資金往來情形，但不足以影響二集團各具獨立組織架構、帳務系統之明顯區隔、認定，否則根本不需指示黃炳鈞另立上揭帳務系統存檔之必要，是應認黃名世係另起犯意、自立門戶而犯罪，無所謂遭同一案件重行起訴之問題存在。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有上揭各項直接、間接證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證堪謂已臻明確。此部分上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄指違法，且仍為單純之事實爭議，況於應共同負擔之刑責無礙，不能認為適法之第三審上訴理由。至於騰濬集團吸收資金，有關如何約定或給付與本金顯不相當之紅利乙節，除有前揭直接、間接證據之外，尚有諸多其他投資人之指述、相關之招攬說明文書、股息分配契約表、合約書、分潤統計資料等文件，列載於原判決理由欄貳－一內，共計十九頁之長篇大幅，張勝紘上訴意旨竟指稱理由欠備，顯與卷內訴訟資料不相適合。
㈡、我國金融法規中關於處罰犯罪之規定，雖均旨在促進交易市場整體之健全與發展，維持金融秩序之穩定，然因對社會肩負不同之引導任務，而異其規範目的。其或為達成市場資訊公開，避免少數壟斷之要求，使投資大眾享有均等獲取資訊之機會，以維護交易公平者，例如：證券交易法關於內線交易之禁止；或為落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構，以彌補市場機制自我修復功能之不足，防止系統性風險所肇致之市場失序，保護投入資金之大眾者，例如：銀行法之禁止非依組織登記而經營銀行（吸金）業務。是雖然性質上同屬金融法規，但對於相同之法律文字，仍應視其立法目的而為適當之解讀，非謂法文既同，其義即應無殊。銀行法第一百二十五條第一項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪所得達新台幣一億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達一億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。就違法吸金而言，立法目的既在處罰達一定規模之吸金行為，則犯罪行為人於對外違法吸收取得資金時，犯罪已然既遂，即使犯罪行為人事後再予返還，仍無礙於本罪之成立。從而本條項後段所稱「犯罪所得」，自係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人自己投入之資金或對於其他投資人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨。至於同法第一百三十六條之一關於「犯罪所得」財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足語焉。細繹兩者「犯罪所得」之規定，與證券交易法第一百七十一條第二項之「犯罪所得」，皆同詞異議，概念個別。違法吸金當事人約定返還本金者，因與計算「犯罪所得」無涉，自無庸扣除，為本院最近一致之見解。
原審秉此見解而為認事用法，經核並無違誤之處。
㈢、量刑輕重與是否適宜依刑法第三十一條第一項但書身分犯及第五十九條情堪憫恕，減輕其刑，甚或緩刑宣告，均屬法院得依職權自由裁量之事項，若在法定刑範圍之內予以擇定，客觀上無顯然濫權或失當者，尚難依憑主觀，指摘不予酌減或緩刑即為違法。
上訴人等所犯之罪係銀行法第一百二十五條第一項後段，法定刑為七年以上有期徒刑，得併科二千五百萬元以上五億元以下罰金。原審就張勝紘、朱宏傑部分，依刑法第三十一條第一項但書及第五十九條規定，遞減其刑，各處有期徒刑二年八月；就陳志中、潘勝南部分，依刑法第五十九條規定減刑，分處有期徒刑四年八月、三年八月；就黃充生部分，宣處有期徒刑八年六月，業於原判決理由欄叁－二、三及伍－二內，詳加記敘如何依刑法第五十七條規定或上揭減刑規定，予以斟酌擇定宣告刑，經核並無其等上訴意旨所謂濫權或顯然失當之情形。
其餘上訴意旨，或置原判決已明白論斷、有利於上訴人七人之事項（關於被訴詐欺取財罪名，不另諭知無罪，詳見原判決理由欄肆－一－㈠及四－㈠部分）於不顧，或對於不影響於判決本旨之細節或行文問題而為爭執，參照刑事訴訟法第三百八十條規定法理，尚不能認為適法之第三審上訴理由。綜合上述，應認上訴人七人之上訴，咸為違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年十月二十三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官徐昌錦法官蔡國在法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十月二十五日
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