裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第2112號刑事判決
裁判日期：民國100年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第2112號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告葉國宏上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1204號中華民國99年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度毒偵字第998號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：葉國宏前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國97年8月6日出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署以97年度毒偵字第5264號為不起訴之處分。詎其仍未戒斷毒癮，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法施用，竟基於施用第一級毒品海洛因犯意，於99年1月5日13時30分之為警採集尿液時間回溯72小時內某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因被告為毒品列管人口，於99年1月5日13時30分許，經其同意為警採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始知上情。因認被告葉國宏涉有毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例可資參照。
三、公訴意旨認被告葉國宏（下稱被告）涉有施用第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查之供述，被告於99年
1月5日13時30分許，於高雄市政府警察局左營分局採集之尿液，經高雄市立凱旋醫院鑑定後，呈可待因、嗎啡陽性反應，有該院99年1月15日濫用藥物尿液檢驗報告、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表各1份可憑，並有行政院衛生署管制藥品管理局97年12月16日管檢字第0970012642號、97年12月10日管檢字第0970012393號、97年7月18日管檢字第0970007028號、95年9月6日管檢字第0950009925號、97年10月2日管檢字第0970009665號函等為其主要論據。惟訊據被告葉國宏堅決否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊未施用第一級毒品海洛因，伊自98年12月底即開始感冒，因伊未繳健保費，不能使用健保卡，而自行購買感冒糖漿及服用伊父之感冒藥，可能是這些藥品影響檢驗結果等語。
四、經查：㈠被告因係列管毒品人口，於99年1月5日13時30分許經警通
知，前往高雄市政府警察局左營分局接受採尿，所採檢體經送高雄市立凱旋醫院以氣相層析質譜法（GC/MS）確認結果，呈可待因及嗎啡陽性反應等情，為被告所自認不諱，並有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：VZ00000000000）及高雄市立凱旋醫院99年1月25日轉碼編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（見警卷第
4、5頁），是此部分之事實，固堪認定。惟被告堅決否認當時有施用毒品海洛因之情事，並於偵查中提出藥袋「上葆好糖漿」、「 恩捷 感冒顆粒」等證據資料，且供稱：驗尿當天，伊吃伊父 葉添勇 之感冒藥，感冒糖漿是驗尿前2、3天吃的等語；於本院及原審審審理中，亦均供稱：伊去驗尿時，感冒還沒痊癒，99年1月4日晚上伊吃「舒舒優糖漿」，99年1月5日早上伊吃「上葆好糖漿」，伊原來感冒服用的藥品已經吃完，起訴後伊才去購買以提出等語，並提出原山藥局之收據1紙、藥品1包及「舒舒優糖漿」1瓶為佐證。
嗣於本院審理中聲請傳喚證人即當時承辦該案之警員 李明勇 到院證稱：「（當時被告有沒有感冒的情形？）採尿的時候，被告說有服用感冒藥的情形，他來採尿的時候有咳嗽，我主動問他是否有感冒，所以我在採尿送驗紀錄表上有紀錄他有服用感冒藥。」、「（被告當時咳嗽有沒有很嚴重？）他當時看起來很嚴重，我問他感冒多久，他說感冒大概一個多禮拜左右。」、「（當時他有沒有提出藥品供你調查？）沒有。我問他有無就醫記錄或是醫生處方，他說他都在西藥房買的藥。」、「（有沒有說吃什麼感冒藥？）我當時問他感冒藥來源，他說他都去西藥房買的，我沒有問他藥名。」等語綦詳（見本院卷第31頁），是被告於採尿時確實有罹感冒，並自行前往西藥房購買感冒藥劑服用，應屬無訛。
㈡又「上葆好糖漿為含可待因之指示用藥，依文獻Clarke's
AnalysisofDrugandPoisons一書第三版記述：口服可待因後24小時內，約有施用劑量之86%由尿液排出，其中40%至70%為可待因原態及其共軛物，5%至15%可代謝成嗎啡或其共軛物，所以服用含可待因之製劑可能於尿液中檢出可待因及嗎啡成分，惟可檢出之量與服用劑量、服用頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等等因素有關，因個案而異」。另依據文獻「Clarke'sIsolationandIdentificat
ionofDrugs一書第二版記載，口服『嗎啡』後24小時內，約有施用劑量之60%由尿液排出，其中65%至70%為嗎啡共軛物，10%為原態嗎啡；口服『可待因』後24小時內，約有施用劑量之86%由尿液排出，其中40%至70%為可待因原態及其共軛物，5%至15%可代謝成嗎啡或其共軛物。」；另依據相關文獻之研究，「服用含可待因製劑後，可待因及嗎啡之比值大於3，而個人代謝率、代謝途徑、服用之方式及劑型等因素均會影響比值。」，分別有行政院衛生署食品藥物管理局99年8月5日FDA藥字第0990038123號、93年12月2日管檢字第0930011566號、90年2月1日管檢字第90834號等函在卷為憑（見原審審訴卷第24頁及本院卷第37、38頁）。是由上開文獻之記載，如服用含有可待因之製劑可能於尿液中檢出可待因及嗎啡成分，而其中可待因及嗎啡成分比例，可待因成分多於嗎啡成分（比值大於3）。本案被告之尿液，經高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗，其尿液之可待因濃度高達2351ng/ml、嗎啡濃度為356ng/ml，可待因及嗎啡之比值遠大於3，亦即符合上開文獻之「服用含可待因製劑後，可待因及嗎啡之比值大於3」之論述，則被告是否因服用含有可待因之製劑，以致尿液中檢出可待因及嗎啡成分，即非無據。嗣本件原審審理中為求慎重，又函請法務部法醫研究所說明，據回函稱：「本案高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告，被告之尿液，可待因濃度為2351ng/ml、嗎啡濃度為356ng/ml，檢驗結果呈可待因及嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致。依據美國研判標準，受檢者尿液中總可待因含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，研判為可待因使用者。被告尿液中可待因含量(2351ng/ml)遠大於嗎啡含量(356ng/mL)，符合服用含可待因止咳藥物後，所導致尿液呈可待因或嗎啡陽性反應。」、「被告提出之藥品『舒舒-優糖漿』所附藥品包裝及仿單影本，含可待因成分，該藥品劑量可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，因此被告之可待因及嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致。」等語，有法務部法醫研究所99年9月30日法醫毒字第0990005282號函附卷可稽（見原審訴字卷第22頁），亦證實上開文獻之論述，即服用含可待因之製劑後，所導致尿液呈可待因及嗎啡陽性反應。
㈢雖公訴人於本件上訴意旨稱：被告所提出藥品、藥劑，係犯
後捏造之證據，應不足為據云云；然查，被告於為警採尿時，即已陳明有罹感冒（咳嗽嚴重）並服用藥劑中，已如前述，是其服用含可待因止咳藥物，並無違反事理之處；況且，被告係於99年1月5日採尿，而直至尿液檢驗報告出爐而發現有嗎啡陽性反應後，始於99年2月5日接受警詢製作筆錄，期間相隔1個月，有警詢卷可稽，是被告在無法預見其尿液將會有嗎啡陽性反應下，根本不可能將服用過之感冒藥劑留下以為證據，因而僅能於檢察官偵訊中或法院審理中購買相同之藥劑，以為辯解，其間亦無違反常理之處。再者，無論「舒舒-優糖漿」或「上葆好糖漿」，依其仿單說明，均含可待因成分，是依法務部法醫研究說明，其意旨應均相同（況「上葆好糖漿」已為上開行政院衛生署食品藥物管理局99年8月5日FDA藥字第0990038123號函說明）。
㈣綜上各情，被告之尿液檢驗雖有嗎啡陽性反應，但顯然較可
能係因被告於採尿前曾服用含可待因之藥物所致；且公訴人除該尿液報告外，並無其他證據諸如查扣毒品、吸食器等證物以資佐證，故尚難僅憑上開被告尿液檢驗結果，遽認被告係於採尿前有施用海洛因之事實。此外，復查無其他確切證據足證被告有何公訴意旨所指之犯行，參諸上開說明，應認不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
五、原審因而以不能證明被告犯施用第一級毒品罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國100年3月30日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官莊松泉法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年3月30日
書記官唐奇燕