臺灣高等法院臺中分院91年度重上字第32號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年重上字第32號民事判決

裁判日期：民國91年11月13日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度重上字第三二號
上訴人世全鋼鐵企業股份有限公司法定代理人乙○○被上訴人丙○○訴訟代理人甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年一月九日臺灣臺中地方法院九十年度重訴字第六一八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）、原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）柒佰伍拾貳萬參仟玖佰伍拾柒元
，及自民國九十年五月十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）、上訴人願以現金或銀行等值之可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
（四）、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）、本件上訴爭點所在（上訴人主張被上訴人構成詐欺侵權行為，應與公司負連帶責任）：
按上訴人主張被上訴人為加英貿易有限公司（以下簡稱加英公司）、台通實業股份有限公司（以下簡稱台通公司）之負責人，明知加英公司、台通公司等（以下簡稱加英公司等）已無資力清償貨款，仍以公司名義執行公司之職務，向上訴人訂購高達七百多萬元之貨品，取得上訴人財物，造成上訴人損害，被上訴人以自然人身分，乃構成詐欺侵權行為（民法第一百八十四條），而此前提成立時，依民法第二十八條與修正前公司法第二十三條之規定，被上訴人與加英公司等自應負擔連帶賠償責任無疑。
（二）、上訴人主張被上訴人構成詐欺侵權行為之事實根據：
１、加英公司為貿易公司，本身並無廠房、重機器等具高價值足以支付上訴人貨款七百餘萬元之財產，而其銀行存款方面僅剩數百元，竟向上訴人訂購鉅額價值之貨品，事後並謊稱加英公司不是買受人，想推得一乾二淨，其自始居心不良，顯而易見。而原審判決理由認為「買方支付能力之基礎，除包括現金（或銀行存款）外，尚包括買方預計可收支應收帳款、應收票據及信用等各項」云云，此說法固屬合理，然則上訴人認為加英公司亦無足供支付上訴人價金之此類財產存在，因此原審判決以加英公司「可能」有其他財產存在，因而認為被上訴人沒有侵權行為云云，誠有不足之處。尤其關於加英公司之「無財產」乙事，屬「消極」事實，上訴人無法從正面予以證明，此部分舉證責任應在被上訴人及加英公司身上，始為合理。
２、現蒙鈞院調查結果，加英公司一方面拒絕提出商業帳簿供查，一方面向銀行與國稅局函調資料之結果顯示其財產於訂貨時，無資力足以支付上訴人貨款，故被上訴人確有詐欺侵權行為，向銀行與國稅局函調資料之結果顯示，加英公司當時資力不足清償本件價金，謹分析說明如下：
①、向銀行函調資料顯示，加英公司的存款「餘額」，少則只有一
千多元，至多亦只有四十萬元以下，顯然不足清償本件系爭七百五十二萬三千九百五十七元之貨款：
按從本案卷內第三十八頁至第四十一頁加英公司在第一商業銀行北台中分行八十九年十一月與十二月之存款（帳號00000000000）明細資料觀察，加英公司的存款餘額少則只有一千多元（89.12.14餘額），至多亦只有四十萬元以下（
89、11、04餘額及其他日期餘額）。應補充說明者，加英公司於89、12、11單日存款餘額雖曾有達至一百八十四萬九千零九元之數額紀錄，然翌日（89、12、12）隨即提領到剩下二萬三千九百二十三元，可見該金額應僅是暫時周轉而已（甚至是否為加英公司之財產，都有問題），無法作為加英公司清償上訴人七百五十二萬餘元貨款之資力。同理且更明顯的是，加英公司在89、11、13雖存入二百七十九萬二百二十四元，但同一日又領走到僅剩下八萬七千八百二十元而已，姑不論是一百多萬還是二百多萬，均屬無資力清償上訴人貨款，單就存款一存入就被領走消失乙事，即知此類存款紀錄，無法作為加英公司清償上訴人七百五十二萬餘元貨款之資力。
②、向國稅局函調資產負債表等資料顯示：
從卷內加英公司資產負債表觀察，左邊資產欄編號「1112」「銀行存款」六百二十一萬八千八百元為造假，編號「1149」「其他預付款」五百四十五萬元應亦為虛假；右邊負債欄編號「2122」「應付帳款」僅列六十五萬二千九百三十六元（不列對上訴人所負七百多萬元債務），不但不實在，且顯露加英公司自始不付款之意思：Ａ、觀察加英公司資產負債表，發現左邊資產欄編號「1112」「銀行存款」記為六百二十一萬八千八百元，但比對本案二審卷第四十一頁加英公司在第一商業銀行北台中分行之八十九年十二月三十日存款金額記錄僅為一萬二千七百八十五元，故此部分，加英公司顯然虛報其資力達六百二十多萬元之譜。Ｂ、觀察加英公司資產負債表，發現左邊資產欄編號「1149」「其他預付款」記為五百四十五萬元，然據上訴人詢問會計師之結果，資產負債表所謂「預付款」者，係指如：預先購買之郵票尚未使用，或向他人買貨已預先付款完畢而貨品尚未受領者屬之，而一般貿易公司之其他預付款項目不可能高達五百四十五萬元之譜，是該部分資力亦顯然虛假。（此部分請令加英公司提出帳冊說明是哪些預付款？而上訴人早於91.4.1即以調查證據聲請狀聲請令加英公司提出一切相關帳冊備查）。Ｃ、觀察加英公司資產負債表，發現右邊負債欄編號「2122」「應付帳款」僅列六十五萬二千九百三十六元，然加英公司向上訴人訂購系爭兩批貨品，上訴人完成交付任務之時間至遲分別為八十九年十一月三日與同年十二月五日，故加英公司八十九年十二月三十一日之資產負債表「應付帳款」項目至少應包含對上訴人應付之系爭兩批貨品買賣價金七百五十二萬三千九百五十七元，是知，加英公司不但掩飾此一負債，且表露其有自始不欲付款予上訴人之意思，其詐欺行為，乃不言可喻。加英公司資產負債表其資產既有前述之大量金額虛增，其負債又有前述大量金額之虛減，故加英公司之「實際」資力應為負數（編號「1000」資產總額，扣掉前述虛增之資產數額，減掉編號「2000」負債總額），顯然無資力支付上訴人七百多萬元貨款，被上訴人辯稱其對外債權、信用等表彰資力之狀態充足云云，並非事實，自構成詐欺侵權行為。
３、加英公司拒絕提出商業帳簿供查，請認上訴人所主張加英公司無資力之事實為真實：
①、按民事訴訟法第三百四十四條第一項第四款規定當事人就商業
帳簿有提出之義務，又按當事人無正當理由不從提出文書之命令者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或該文書應證之事實為真實，民事訴訟法第三百四十五條定有明文。
②、在本案，上訴人於91.4.1調查證據聲請狀第２頁第（一）項請
求命被上訴人提出加英公司在本件系爭貨品訂貨時之財產狀況文書資料，如公司應收帳款、應收票據等商業帳簿等財產證明文件，上訴人聲請此類文書之目的，在證明加英公司於系爭訂貨時的無資力狀態，並蒙鈞院賜准命被上訴人提出此類文書，但被上訴人無正當理由卻不遵從命令，拒絕提出，試問，加英公司於系爭訂貨時若有足夠資力支付價金，何以不敢提出商業帳簿供查？可見被上訴人心虛，不敢面對調查。
（三）、對於被上訴人答辯之陳述：
１、被上訴人在91.7.5答辯狀第６頁第（四）點提及所謂伊在大陸被綁架之事，然則被上訴人自承為加英公司等、大陸廣通股份有限公司（以下簡稱廣通公司）之負責人，則伊可支配三家公司，其稱被同屬廣通公司之股東人員綁架乙事，上訴人認為應係被上訴人謊編之說詞或串同之戲碼，伊有計畫的倒閉台灣加英公司（目前已停業），欲故作無辜之態，企圖脫免對外之債務。
２、被上訴人在前揭答辯狀第７頁第（３）點提及所謂退貨之事，惟查此係九十年一月初時，加英公司已積欠上訴人大量貨款未還，上訴人察覺不對勁，及時出面將尚未運出口之一月份加英公司訂自上訴人公司之貨品阻止出關，才避免繼續受騙損害擴大，被上訴人說是其本身退貨云云，並不實在。
３、被上訴人先前與上訴人之訂貨金額，平均每次只有數十萬元而已，然於八十九年十一月、十二月卻突然訂貨達七百多萬元之譜，然後隨即拒不付款，將加英公司停業，存款僅剩數百元，公司則成空殼子，凡此跡象，顯示被上訴人係惡意詐欺倒閉。又縱使加英公司先前曾與上訴人交易多次，然這不代表被上訴人後來不會因其自己因素起壞念頭惡意倒閉，此點請庭上觀察加英公司取得貨後就倒閉乙事，即可明瞭。
（四）、綜上所述，被上訴人本人以自然人身分，構成詐欺侵權行為，依民法第
二十八條與修正前公司法第二十三條之規定，被上訴人應與加英公司負擔連帶賠償責任。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：「無資力與詐欺」實務見解、「公司負責人執行職務對他人為侵權行為之責任」實務見解、「契約與侵權行為責任之競合」實務見解、加英公司等基本資料等件影本各一件及加英公司等公司基本資料查詢各一件為證，並聲請：（一）命被上訴人提出加英公司在本件系爭貨品訂貨時之財產狀況文書資料，如公司應收帳款、應收票據等商業帳簿與公司資產負債表等證明等文件；（二）向第一商業銀行北臺中分行函查加英公司在八十九年十一月與十二月間在該分行存款帳戶（帳號：00000000000）之存款餘額資料；（三）向財政部台灣省中區國稅局台中市分局函調加英公司八十九年度營業所得稅報稅資料，尤其請調取報稅資料中加英公司之「資產負債表」文件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）、上訴駁回。
（二）、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
（三）、如受不利之判決，請准予提供擔保，免為假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）、上訴人之上訴理由謂被上訴人構成詐欺侵權行為云云，係上訴人無根據之憑空主張：
１、被上訴人並未對上訴人實施詐欺，而民法上所謂之詐欺，與刑法上之詐欺，性質不同，民法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示，最高法院十八年上字第三七一號、五十六年台上字第三三八０號判例參照，被上訴人並未對上訴人「故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示」，上訴人也未「因被示以不實之事，而陷於錯誤為意思之表示」，故談不上「被上訴人對上訴人實施詐欺」。
２、買受人不清償價金係屬債務不履行，則關於侵權行為之規定，於債務不履行應不適用之，最高法院四十三年台上字第七五二號判例、七十年台上字第三九五三號、八十年台上字第二三七九號判決參照。上訴人依據侵權行為請求，已有未合，何況侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為要件，被上訴人並無侵害上訴人權利之事，自不負賠償義務。
（二）、上訴人謂：「經對加英公司等之存款為強制執行，截至九十年四月十一
日止，在一銀北台中分行、萬泰台中分行及台中商銀西台中分行之存款餘額各僅有六百餘元及數千元，顯已無資力，仍以公司名義向上訴人訂購，被上訴人有詐欺行為」一節，查：
１、所謂「截至九十年四月十一日止之存款餘額各僅有六百餘元及數千元，顯已無資力」一節，並非訂購時之存款狀態。查系爭貨品之訂購在八十九年十一、十二月間，而台通公司在八十九年至九十年初，經常有數十萬至數百萬元之存款，有活期存款存摺影本可證。
２、系爭貨品之訂購年度（八十九年），加英公司總共付給上訴人一千二百九十萬六千六百十八元之貨款，有加英公司開立供上訴人持往銀行押匯領款之信用狀，及上訴人出具之統一發票各十張可證（付款明細如下：⑴、八十九年二月十九日三一八，八九六元；⑵、同年三月二十九日五三六六五０元；⑶、同年五月十日，0000000元；⑷、同年六月八日，0000000元；⑸、同年七月月六日，0000000元；⑹、同年八月五日，八五四八五八元；
⑺、同年九月七日，五五九八三二元；⑻、同年十月六日，九五一三０八元；⑼、同年十一月七日，0000000元；⑽、同年十一月十四日，九一六四三六元）。除系爭購貨之八十九年度以外，雙方公司間之買賣已有十年之久，十年來之交易，總共付給上訴人達一億多元之鉅，可見絕非如上訴人所稱之「顯無支付能力而向上訴人購貨」。
３、上訴人謂：「存款餘額各僅有六百餘元及數千元，即係無資力」一節，查構成買賣交易買方支付能力之基礎，除包括現金或銀行存款外，尚包括買方預計可收之應收款、應收票據及信用等各項，況且商人之買賣交易，貴在資金之靈活調度運用，以求取利得；將資金閒置於銀行求取微薄之利息或等待支付買賣價金，從商人之觀點而言，實非得宜，故不能以加英公司等在本年四月間（非系爭購貨之時期）之存款不多，即憑空推測謂被上訴人實施詐欺。
４、交易十年來總共付給上訴人達一億多元之鉅，從無差錯，何以系爭訂貨之款項尚未清償，理由如下：
（１）、上訴人之鋼品係銷售給大陸廣東省之廣通公司，因台灣與
大陸之貿易必須透過香港之三角貿易進行，加英公司居於上訴人與廣通公司間之穿針引線性質，成全上訴人與廣通公司之買賣，僅屬代收代付性質。
（２）、系爭貨品之實際買受人為大陸之廣通公司，而廣通公司之
實際投資者係新加坡廣達貿易公司，該實際投資之廣達貿易公司委任被上訴人為廣通公司之董事長，因此多年來廣通公司都間接順利付款予上訴人。不意在大陸之不肖台商 李瑞振 等覬覦廣通公司，趁被上訴人不常在大陸之機會，以偽造文書之手法擅將廣通公司之董事長即被上訴人撤換為該不肖台商李瑞振，被上訴人被矇在鼓裏，於九十年一月七日前往大陸廣通公司主持股東會議時，不肖台商李瑞振竟勾串當地公安人員，將被上訴人擄架勒贖（被上訴人除在大陸尋求各種管道控訴上開不肖台商及公安人員外，也在台灣控告不肖台商李瑞振等四人擄人勒贖，現正由台灣台中地方法院檢察署以九十一年偵字第八六四號偵辦中）；按系爭貨款之付款日為九十年一月十日及同年二月十日，此時因被上訴人在大陸被綁架，已無能力掌控大陸之廣通公司之付款，以致上訴人之貨款未獲清償，絕非蓄意詐欺。
（３）、九十年一月十日，被上訴人在大陸交付頭期贖款人民幣五
十萬元後獲釋，乃急電台灣之台通公司將已交運之四只貨櫃鋼管與另一只訴外人聯僑鋼管公司之鋼管退關交還，按被上訴人如果要詐欺上訴人，為何要退還已交運百萬元之貨品？可見被上訴人無詐欺上訴人之念頭。
（三）、上訴人謂：「依據民法第二十八條及修正前公司法第二十三條之規定請
求被上訴人連帶付款」云云，惟查上開二法條之規定，係以法人或公司負侵權行為之損害賠償責任為前提，除法人之董事或公司之負責人係執行法人或公司之職務外，尚須執行職務之行為合於一般侵權行為之要件始可，然本件加英公司對於上訴人並無侵權行為，上訴人援引上開二法條之規定，自屬不合（買受人不清償價金係屬債務不履行之問題，而關於侵權行為之規定，於債務不履行應不適用之，最高法院著有判例及判決，故上訴人援引上開二法條關於侵權行為之規定，自屬不合）。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：台通公司活期存款存摺影本一件、信用狀及統一發票影本各十張、一九九七年至二０００年度鋼管進貨明細表各一張為證。
丙、本院依上訴人之聲請，（一）命被上訴人提出加英公司在本件系爭貨品訂貨時之財產狀況文書資料，如公司應收帳款、應收票據等商業帳簿與公司資產負債表等證明等文件；（二）向第一商業銀行北臺中分行函查加英公司在八十九年十一月與十二月間在該分行存款帳戶（帳號：00000000000）之存款餘額資料；（三）向財政部台灣省中區國稅局台中市分局函調加英公司八十九年度營業所得稅結稅申報書之相關資料。
理由
甲、程序方面：
一、上訴人於本院言詞辯論期日，當庭以言詞撤回對於加英公司等之上訴，核與民事訴訟法第四百五十九條第一項前段、第三項、第二百六十二條第二項之規定相符，應予准許。
二、上訴人於本院上訴之聲明，本係請求被上訴人應給付上訴人柒佰伍拾貳萬參仟玖佰伍拾柒元，及自八十九年十二月五日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於本院言詞辯論期日減縮聲明為被上訴人應給付上訴人柒佰伍拾貳萬參仟玖佰伍拾柒元，及自九十年五月十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核與民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第三款之規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人主張加英公司等彼此間有控制與從屬關係，負責人均為被上訴人，加英公司於八十九年十一月、十二月間，分別向上訴人購買鋼品共計七百五十二萬三千九百五十七元（分別於八十九年十一月三日、十二月五日結關）未付，加英公司與上訴人之交易情形，均由加英公司向上訴人購買鋼品，雙方議定以ＦＯＢ為交易條件，按國際貿易慣例由上訴人直接將鋼品運到高雄港碼頭結關，且加英公司均以台通公司之名義向上訴人訂貨，加英公司亦開立信用狀作為支付價金之方式交由上訴人押匯，並由上訴人將發票記明加英公司為買受人，爰依買賣關係請求加英公司給付如聲明所示之金額（此部分已因上訴人撤回上訴而告確定）。被上訴人為加英公司等之負責人，明知該二家公司早已無支付能力，仍以公司之名義向上訴人訂購價值七百餘萬元之鋼品，要求上訴人出貨，造成上訴人上開鋼品市價之損失，有詐欺之嫌，當屬為公司執行職務而加損害於他人，依民法第二十八條、（九十年十一月十二日公布修正前）公司法第二十三條及民法第一百八十四條之規定，應與加英公司負連帶賠償責任，爰依侵權行為損害賠償請求權之法律關係，對被上訴人提起本件之訴而求為判決如訴之聲明。
二、被上訴人對於其係加英公司等之負責人，及加英公司於八十九年十一月、十二月間，分別向上訴人購買鋼品共計七百五十二萬三千九百五十七元（分別於八十九年十一月三日、十二月五日結關）未付之事實，固不加爭執，但以：上訴人之鋼品係銷售給中國大陸廣東省之廣通公司，因台灣與中國大陸之貿易必須透過香港之三角貿易進行，加英公司居於上訴人與廣通公司之間穿針引線，成全上訴人與廣通公司之買賣，僅係代收代付性質，貨款由廣通公司付給加英公司，加英公司再轉付給上訴人，加英公司與上訴人並無買賣關係，亦無買賣契約書之訂立；台通公司曾代廣通公司向上訴人下訂貨單，對於上訴人之出貨與收款並無權過問，亦無付款之義務。再者，被上訴人並未對上訴人實施詐欺，而民法上所謂之詐欺，與刑法上之詐欺，性質不同，被上訴人並未對上訴人「故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示」，上訴人也未「因被示以不實之事，而陷於錯誤為意思之表示」，故談不上「被上訴人對上訴人實施詐欺」，且買受人不清償價金係屬債務不履行，則關於侵權行為之規定，於債務不履行應不適用之，上訴人依據侵權行為請求，已有未合，何況侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為要件，被上訴人並無侵害上訴人權利之事，自不負賠償義務等語資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：本件被上訴人對於其係加英公司等之負責人，及加英公司於八十九年十一月、十二月間，分別向上訴人購買鋼品共計七百五十二萬三千九百五十七元（分別於八十九年十一月三日、十二月五日結關）未付之事實，並不加爭執，復據上訴人提出結關明細、台通公司之出貨說明、上訴人之出貨通知單、交貨憑單及三聯式統一發票等件影本為證，此部分之事實，自堪信為真實而堪以採信。
四、當事人爭點的論斷：按民法第二十八條規定：「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任」、修正前公司法第二十三條規定：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」。上開規定，係法人或公司侵權行為能力之規定，法人或公司負侵權行為損害賠償責任之前提，除法人之董事或其他有代表權之人或公司之負責人係執行公司、法人之職務外，並須執行職務之行為合於一般侵權行為之要件，法人或公司之負責人，始應與法人或公司負侵權行為之連帶損害賠償責任，因此，本件所應審究者，厥為被上訴人之行為，是否構成侵權行為，而應負連帶賠償責任而已，茲論述如左：
（一）、系爭貨品之訂購年度（八十九年），加英公司總共給付上訴人一千二百
九十萬六千六百十八元之貨款，此有被上訴人提出加英公司開立供上訴人持往銀行押匯領款之信用狀，及上訴人出具之統一發票影本各十張存卷可證（付款明細如下：⑴、八十九年二月十九日三一八，八九六元；
⑵、同年三月二十九日五三六六五０元；⑶、同年五月十日，0000000元；⑷、同年六月八日，0000000元；⑸、同年七月月六日，0000000元；⑹、同年八月五日，八五四八五八元；⑺、同年九月七日，五五九八三二元；⑻、同年十月六日，九五一三０八元；
⑼、同年十一月七日，0000000元；⑽、同年十一月十四日，九一六四三六元），此外，被上訴人抗辯稱除系爭購貨之八十九年度以外，雙方公司間之買賣已有十年之久，雖被上訴人並未提出加英公司等與上訴人十年來交易之資料，但此部分之事實，並未見上訴人於審理時為爭執，復有被上訴人提出一九九七年至二０００年度鋼管進貨明細表四張在卷可稽，顯然加英公司等與上訴人間鋼品之交易往來，已有相當時日，要可認定，則就系爭貨品之交易而未付款，得否逕以認定即係被上訴人施用詐術所致，即有疑義。
（二）、經本院依上訴人之聲請，向第一商業銀行北臺中分行函查加英公司在八
十九年十一月與十二月間在該分行存款帳戶（帳號：00000000000）之存款餘額資料固顯示，加英公司的存款「餘額」，少則只有一千多元，至多亦只有四十萬元以下，有該分行檢送加英公司於該期間之詳細往來資料四件在卷可憑，該存款餘額雖顯然不足清償本件系爭七百五十二萬三千九百五十七元之貨款，惟構成買賣交易，買方支付能力之基礎，除包括現金或銀行存款外，尚包括買方預計可收之應收帳款、應收票據及信用等各項，況且商人買賣交易，貴在資金靈活調度運用求取利得，閒置於銀行求取微薄之利息或等待支付買賣價金，並非得宜，衡之常情，縱使加英公司於銀行存款餘額不多，亦不足以證明被上訴人有何施用詐術之情事，何況依該詳細往來資料顯示，加英公司於八十九年十一月十三日存入二百七十九萬二百二十四元，八十九年十二月十一日存款餘額，亦曾達一百八十四萬九千零九元之數額，其間固互有提存，但由此亦足見加英公司於向上訴人購買系爭鋼品時，其公司之財務狀況尚無異常；再者，系爭貨品交易之時間，雖係八十九年十一月及十二月間，但系爭貨款之付款日為九十年一月十日及同年二月十日，此據被上訴人 陳明 在卷，即就被上訴人提出附卷之訂貨單影本（見原審卷第一九四頁），記載付款方式為月結四十天觀之，足見系爭貨品交易時，並非即係付款之時日，同理，上訴人於原審主張「截至九十年四月十一日止之存款餘額各僅有六百餘元及數千元，顯已無資力」一節，亦非訂購或付款時之存款狀態，自不能徒以加英公司嗣後存款狀態之變更，即憑以推測被上訴人於本件系爭貨品交易時，即屬施用詐術之侵權行為，要無庸疑，是由該函查資料，尚無法證明系爭貨品之交易，被上訴人有施用詐術之情事，至為明顯。至上訴人尚聲請本院命被上訴人提出加英公司在本件系爭貨品訂貨時之財產狀況文書資料，如公司應收帳款、應收票據等商業帳簿與公司資產負債表等證明等文件，被上訴人固未遵從命令，提出各該文件，然如上所述，亦可推知各該文件之提出與否，並不能證明本件系爭貨品交易時，被上訴人即屬有施用詐術之侵權行為存在，因此，本院認為此部分尚不能憑此即遽認被上訴人應同負侵權行為之連帶賠償責任，自不待言。
（三）、另本院依上訴人之聲請，向財政部台灣省中區國稅局台中市分局函調加
英公司八十九年度營業所得稅結稅申報書之相關資料，上訴人主張從卷內加英公司資產負債表觀察，發現其中有造假之情事，復未將應付上訴人之款項列為「應付帳款」，表露其有自始不欲付款予上訴人之意思云云；然查上訴人與加英公司等彼此間鋼品之交易，涉及加英公司等與中國大陸廣通公司間之三角貿關係存在，此迭經被上訴人抗辯在卷，即就被上訴人於原審及本院審理時，亦一再抗辯稱系爭貨品之買賣，係存在於上訴人與中國大陸廣通公司間，加英公司僅係代收代付之性質等情，因此，姑不論被上訴人所稱代收代付性質是否可採，然就系爭貨品之交易，上訴人否認是與中國大陸廣通公司交易，是加英公司自己與廣通公司交易之陳述而言，足見系爭貨品之交易，涉及兩岸三地之情節，當為上訴人所不加爭執，則被上訴人縱未於加英公司之資產負債表將系爭貨款列為「應付帳款」，但此乃涉及當事人主觀認定系爭交易存於何方當事人間之問題，究不能憑此即遽予推測被上訴人之行為構成詐欺侵權行為，自不待多論。再者，民法上所謂詐欺，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示，觀之最高法院十八年度上字第三七一號、五十六年度台上字第三三八０號判例意旨即明，而依卷證資料，並無法證明被上訴人有對上訴人「故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示」，上訴人也未「因被示以不實之事，而陷於錯誤為意思之表示」之情事，應可認定。
（四）、上訴人於本院準備程序中，經本院訊以上訴人係依據何法律關係請求，
上訴人答稱，被上訴人部分是依民法第一百八十四條、第二十八條及（修正前）公司法第二十三條侵權行為之法律關係請求，公司部分另依據買賣關係請求，惟綜上所述，上訴人並無法提出事證，證明被上訴人就系爭貨品之交易，有何侵權行為，是系爭貨品之交易，加英公司縱有未付款之情事存在，要屬債務不履行，則關於侵權行為之規定，於債務不履行應不適用之（最高法院四十三年度台上字第七五二號判例意旨參照），從而上訴人依據侵權行為之法律關係請求被上訴人應負連帶給付之責，自有未合。
五、綜上所述，本件上訴人主張系爭貨品交易未付款項，係被上訴人本於詐欺之侵權行為所致云云，為不足採，被上訴人抗辯未有侵權行為乙節，尚屬可信，則上訴人主張本於侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人柒佰伍拾貳萬參仟玖佰伍拾柒元，及自九十年五月十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就被上訴人部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決關於被上訴人部分之判決不當，求予廢棄原判決，改判如上訴人訴之聲明，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決之結論不生影響，爰不一一贅述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十一月十三日~B1民事第一庭審判長法官林陳松~B2法官王重吉~B3法官李寶堂右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官廖次芬中華民國九十一年十一月十三日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ