鳳山簡易庭104年度司鳳調字第186號民事裁定

臺灣高雄地方法院民事裁定　　　　　104年度司鳳調字第186號
聲　請　人　阿里實業有限公司
法定代理人　 梁家源
上列聲請人與相對人 簡雪 、 簡茉秝 (原名: 簡淑芳 )間確認抵押
權存在等事件聲請調解，本院裁定如下：
主文
聲請人之聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、按調解成立者，依民事訴訟法第416條第1項，第380條第1項
規定，與確定判決固有同一之效力，惟判決為法院對於訴訟
事件所為之公法的意思表示，調解或和解，為當事人就訴訟
上之爭執互相讓步而成立之合意，其本質並非相同。次按法
律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危
險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民
事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。惟確認判決所生之
確認效力，須以訴之形式向法院提起確認之訴，經法院以確
認判決後，始能發生確認之效力，此確認之訴無由當事人以
相互讓步之調解或和解之方式代之。再按法院認調解之聲請
依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能調
解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者，得逕以裁定駁回
之，民事訴訟法第406條第1項第1款規定甚明。
二、本件聲請人聲請調解聲明第1項，請求確認相對人簡雪、簡
茉秝(原名:簡淑芳)就相對人簡茉秝(原名:簡淑芳)所
有坐落高雄市○○區○○段○○○○號、618-1地號土地，於
民國99年5月26日以寮登字第195號收件，設定新臺幣100
萬元之抵押權存在，惟依上開之說明，確認之訴須以訴訟形
式為之，經法院以確認判決確認當事人間之法律關係，自無
由當事人以調解或和解之方式代之，故聲請人此部分之聲請
，依法律關係性質，應認不能調解；又按債務人怠於行使其
權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利
。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242條定有明
文。民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權
人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，
須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代
位行使之可言，最高法院65年台上字第381號判例可資參照
。再按代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代
行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位
權之可言(最高法院著有49年台上字第1274號、49年台上字
第175號及50年台上字第408號判例意旨可參)。聲請人調
解聲明第2項，主張相對人簡茉秝(原名:簡淑芳)應給付
相對人簡雪新臺幣100萬元及利息，並由其代位受領，然未
提出相對人簡雪與相對人簡茉秝(原名:簡淑芳)間債權債
務關係確實存在之相關證明文件到院供參，且相對人簡茉秝
(原名:簡淑芳)主張與相對人簡雪間未有債權債務存在，
有聲請人提出之相對人簡茉秝(原名:簡淑芳)於本院104
年度司執字第37394號強制執行事件之民事聲明異議狀在卷
可稽，準此，相對人簡雪、簡茉秝(原名:簡淑芳)間債權
債務關係是否確實存在，尚非無疑，是聲請人主張依民法第
242條之規定聲請此部分之調解，揆諸前揭說明，與法尚有
未合；綜上所述，聲請人本件之聲請，應予駁回。
三、依民事訴訟法第406條第1項第1款、第95條、第78條，裁定
如主文。
四、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法
事務官提出異議。
中華民國104年7月8日
鳳山簡易庭司法事務官張佳誼