裁判字號：臺灣臺北地方法院92年簡上字第763號民事判決
裁判日期：民國93年11月19日
裁判案由：給付廣告酬金
臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度簡上字第七六三號
上訴人華信航空股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 蔡信章 律師被上訴人基達利有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 張孝詳 律師右當事人間給付廣告酬金事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月五日本院臺北簡易庭九十二年度北簡字第一三七０五號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年十一月五日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人於民國九十三年八月十六日變更為甲○○，有公司登記查詢資料附卷可稽，上訴人具狀由甲○○承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件被上訴人對上訴人主張之請求以其損害賠償債權為抵銷抗辯，上訴人於本院就被上訴人應給付之廣告責任額差價新臺幣（下同）二百七十七萬二千元主張與被上訴人前開損害賠償債權為抵銷（見本院卷第二一三頁），此為上訴人獨立之攻擊防禦方法，非訴訟標的，被上訴人表示不同意上訴人為訴之追加，容有誤會，合先敘明。
三、上訴人主張：兩造於八十三年間簽訂合約書，約定伊所發行之「華信航空雜誌」（以下稱系爭雜誌）以被上訴人為廣告總代理商，負責對外招攬廣告，再以簽約價五折支付廣告費用予伊，嗣於八十五年十一月四日為調整廣告售價增訂另份合約書（以下合稱本件合約），除調整價格及責任額外，其餘內容援用前述八十三年合約內容。九十二年間，伊徵得被上訴人同意後，自九十二年五月一日起終止本件合約，遂將系爭雜誌之廣告代理權移轉至訴外人樺舍文化事業股份有限公司（以下稱樺舍公司）。惟被上訴人自九十一年十一月起至九十二年四月止，並未將簽約價五折計算之廣告費用計三十一萬三千四百二十五元支付伊，爰本於兩造間廣告合約法律關係求為命被上訴人如數給付及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年七月三十日起至清償日止，按法定利率計算遲延之利息之判決〔原審為上訴人敗訴之判決，上訴人上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人三十一萬三千四百二十五元及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年七月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。〕。
四、被上訴人則以：上訴人片面終止合約，改變廣告代理商，未獲伊同意，上訴人九十二年五月一日起拒絕刊登伊招攬之廣告，應屬債務不履行之行為，伊因此受有無法刊登客戶廣告之利益損失，算至九十二年年底，損失金額超過上訴人請求之金額，主張與上訴人廣告費用債權互相抵銷等語，資為抗辯，並答辯聲明：駁回上訴。
五、兩造不爭執之事實：㈠兩造前於八十三年間簽訂合約書，復於八十五年十一月四日調整價格增訂另份合
約書，約定上訴人所發行之系爭雜誌雙月刊以被上訴人為總代理商，負責對外招攬廣告，再將廣告費用以簽約價五折支付於上訴人（見原審卷第一○至一四頁）。
㈡上訴人於九十二年三月三十一日寄發終止備忘錄，通知被上訴人將於九十二年五
月一日起終止本件合約，隨即在九十二年五月一日將華信航空雜誌之廣告代理權移轉至樺舍公司（見原審卷第三四頁）。
㈢自九十一年十一月起至九十二年四月止，被上訴人應依本件合約支付上訴人三十一萬三千四百二十五元廣告費用。
六、本件爭點：㈠被上訴人是否同意上訴人終止本件合約？上訴人得否單方終止本件合約？樺舍公司
是否已承擔本件合約債務？㈡上訴人將被上訴人廣告刊登於系爭雜誌之義務，有無給付遲延問題？㈢如上訴人給付遲延，被上訴人有無損害？其損害金額為何？㈣上訴人得否以被上訴人未達責任額之差價於本院主張與被上訴人之前項損害金額
抵銷？
七、茲就前述爭點分述如下：㈠被上訴人是否同意上訴人終止本件合約？上訴人得否單方終止本件合約？樺舍公司
是否已承擔本件合約債務？⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百
七十七條定有明文。上訴人雖主張，依本件合約約定，得每兩年檢討一次雙方合作關係，伊自得檢討後於九十二年五月一日起終止本件合約；況兩造在九十二年一月二十八日即同意終止本件合約，樺舍公司已承擔被上訴人之合約義務云云。惟查：依兩造合約第一條約定：「一、代理期：自一九九四年七月份起，甲方全權委任乙方為華信航空廣告總代理，甲方（即上訴人）得保障乙方（即被上訴人）一切廣告權益，乙方得以甲方立場為依歸。說明：所謂權益即甲方同意本代理權非經乙方書面同意不得終止及交由第三人刊登廣告，所有廣告版面安排得由乙方全權處分做主。惟每兩年檢討一次雙方合作關係與價目之調整。」（見原審卷第一０頁）。是兩造每二年得檢討契約條款，依締約情形推算在九十三年始屆至檢討期限，上訴人無由在九十二年五月一日逕行終止契約。於未屆期以前，則以被上訴人書面同意為終止合約之要件。
⑵上訴人復主張，被上訴人已於九十二年一月二十八日口頭同意終止本件合約云
云，已為被上訴人所否認，上訴人雖舉證人 蕭曉玲 於本院證稱：「．．九十二年一月二十八日我就與被上訴人負責人談，我告訴他將來對象要變成樺舍公司，請紀小姐與樺舍談，被上訴人提出四項問題，後來樺舍完全同意被上訴人的要求，九十二年三月二十五日樺舍員工將被上訴人文件傳真給我，我在三月三十一日再傳真給被上訴人說要終止契約，我當時還打電話給紀小姐。」等語，並於上訴人訴訟代理人詢以：「九十二年一月二十八日被上訴人負責人紀小姐有無同意改變代理方式？」時，答稱：「有」。惟該證人亦稱：「我有說到要改變廣告代理方式，但沒有說要終止合約」「當天沒有簽書面，但對方同意與樺舍談」，參以證人即被上訴人公司參與當日協商之員工 張碧濤 證稱：「．．上訴人說要將代理權轉讓，可能我們要與樺舍談，但沒有很確定要改變代理權，．．」足見，九十二年一月二十八日兩造協商代理權轉讓樺舍之問題，將視被上訴人與樺舍談判結果而定，上訴人主張被上訴人當日即已同意上訴人自同年五月一日起終止契約，顯不足採。上訴人復無法提出被上訴人為同意終止之書面證明，其單方終止合約即與契約本旨不符。
⑶上訴人固於本院以九十三年七月二十三日書狀表示，被上訴人自八十七年起有
多月招攬廣告未達責任額之約定，伊亦可以此為終止合約之事由云云。但查，姑不論此項事由被上訴人尚有爭執，縱有此項事由存在，亦屬上訴人本於此項事由另生一終止契約之權利，上訴人於九十二年三月三十一日傳真被上訴人表示自同年五月一日起終止契約，並非以前述事由為之，斯時當不生行使該終止權之效力。又該終止權縱發生效力，亦僅自被上訴人訴訟代理人收受該意思表示之九十三年七月二十三日起，往後發生終止效力，對被上訴人主張迄九十二年十二月底之損害賠償請求（詳後述），不生影響。
⑷上訴人另主張：樺舍公司已依民法第三百零一條承擔被上訴人之合約義務，並
經被上訴人同意云云，但已為被上訴人所否認。上訴人雖提出被上訴人九十二年三月四日傳真為證，惟其上係記載「．．我想雙方的問題已經檯面化現在所差僅是最後協商的結果，此次我方將可認同的範圍明確的書明，若無誤合約請比照辦理，謝謝！」（見原審卷第六三、六四頁），顯見被上訴人當時與樺舍公司尚未意思合致。又證人即樺舍公司 劉炳森 總經理就此證稱：「（提示原審
六三、六四頁，是否同意它所說的四項條件？）我們公司在六月份有同意，並且傳真給被上訴人，而且他們同意我們進行合約。」「（傳真是九十二年三月或六月回覆？）我沒印象。我不太確定日期。」（本院卷第一四七至一四八頁） 劉君 並提出「傳真稿」一份以證其與被上訴人間之協商內容（同卷第一五一頁）；惟傳真並未記載承辦人、收信者，被上訴人復否認收認該份傳真，實難僅憑劉君證詞認定樺舍公司已傳真於被上訴人，並經被上訴人同意該內容。況該傳真稿亦載明：「若貴公司上述事項沒問題，請簽名回傳．．」而證人劉炳森或上訴人迄不能提出被上訴人回傳之證據，自不能證明樺舍公司得被上訴人同意承擔債務，或與被上訴人達成債務承擔之合意。
㈡上訴人將被上訴人廣告刊登於系爭雜誌之義務，有無給付遲延問題？
上訴人主張被上訴人欲刊登廣告於系爭雜誌而被拒絕前，伊履行期限尚未屆至，何況被上訴人並未催告，自不生給付遲延之問題。然查：
⑴按民法第二百二十九條一項規定，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起
，負遲延責任。「．．給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任．．」（參見最高法院九十三年度台上字第四二號判決），是以債務人於期限屆至前即預先表示拒絕給付，則至期限屆至後即應負遲延責任，債權人不必再為催告。
⑵系爭雜誌係每年單月出版之雙月刊雜誌，上訴人預先通知自九十二年五月一日
即終止本件合約，此為兩造所不爭執。顯見上訴人已預先通知拒絕給付，則此後各期華信航空雜誌出刊時，上訴人刊登被上訴人廣告之義務即一一屆至，被上訴人不必再為催告，上訴人應負遲延責任。
㈢如上訴人給付遲延，被上訴人有無損害？其損害金額為何？
⑴上訴人雖主張縱其有債務不履行之情，被上訴人亦無現實損害云云。但按，損
害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，為民法第二百十六條所明定。準此，凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限。查上訴人主張近年廣告利益如下：（見本院卷第二三九頁）八十八年度：一百二十四萬六千八百七十五元、八十九年度：一百二十七萬六千九百二十五元、九十年度：五十八萬九千零五十元、九十一年度：五十六萬九千六百二十五元、九十二年度（一至四月）：十七萬五千三百五十元，有客戶總表及統一發票等件附卷為憑。又依被上訴人與前述樺舍公司協商時，所列專屬客戶名單，其中Daviidof
f、蓮香齋、佛光山、中油、臺電、等客戶與客戶總表上所列八十九年至九十二年間之客戶多有重複，徵諸被上訴人與樺舍為前開協商時，上訴人尚未提起本件訴訟，衡情被上訴人提出予樺舍公司之專屬客戶名單當無作假之理。是被上訴人抗辯，若非上訴人自九十三年五月一日起，拒絕登載被上訴人招攬之廣告，被上訴人至同年十二月底仍有取得代理廣告收益之可能等情，即屬可採。再查，依上述資料可知，被上訴人歷來營收呈下降趨勢，尤以九十、九十一年衰退更多，九十二年一至四月仍無改善，則統計被上訴人因上訴人拒登其廣告所失利益時，應以九十二年一至四月為準，故自九十二年五月至十二月，被上訴人損失利益達三十五萬零七百元。
⑵上訴人雖稱，被上訴人收取之廣告費用，尚應扣除人事等成本，始為其所獲利
益云云。但查，上訴人並不能舉證證明被上訴人因其不履行債務，而有人事、員工薪資、水電費用等支出之減少，及確實減少之金額，其此項主張亦不可採。
㈣上訴人得否以被上訴人未達責任額之差價於本院主張與被上訴人之前項損害金額
抵銷？按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之；其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第三百三十四條第一項、第三百三十五條第一項分別定有明文。本件被上訴人抗辯前開損害賠償金額計算至九十二年十二月底，該債務清償期又無法律規定或特別約定，被上訴人得隨時請求之，被上訴人於原審已為抵銷抗辯，雖迄原審判決言詞辯論終結之九十二年十月二十二日，其後至同年十二月底之損害賠償尚未發生，然被上訴人於本院九十三年三月五日之準備程序仍以書狀為抵銷之意思表示，其抵銷既屬合法，已如前述，即溯及最初得為抵銷時，發生廣告費用債務消滅之效力。上訴人雖於九十三年七月二十三日以準備書狀表示，以被上訴人未達責任額之差價共二百七十七萬二千元與被上訴人之前開損害賠償債權抵銷云云，姑不論被上訴人已否認此項債務存在，縱然存在，其抵銷亦因被動債權已消滅而不生效力。
八、綜上所述，上訴人依據兩造間廣告合約法律關係請求被上訴人給付三十一萬三千四百二十五元及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年七月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，合於法律規定，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十一月十九日
臺灣臺北地方法院民事第二庭
審判長法官詹文馨
法官黃雯惠法官吳燁山右為正本係照原本作成。
不得上訴第三審（參見民事訴訟法第四百三十六條之二、第四百六十六條）。
中華民國九十三年十一月十九日
書記官柯月英