臺灣高等法院高雄分院100年度上易字第738號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第738號刑事判決

裁判日期：民國100年10月06日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上易字第738號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告鍾宏岳上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣屏東地方法院100年度易字第50號中華民國100年5月16日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方法院99年度偵字第7834號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨以：㈠被告鍾宏岳與 曾善良 共同意圖營利，推由鍾宏岳提供屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號舊豬舍為賭博場所，由曾善良作莊，自民國99年6月間起聚集不特定賭客賭博車馬炮，並由 吳錦玉 擔任保二，負責收取賭資及理賠，莊家以車馬炮等12粒象棋為賭具（事實上為11粒），每次選取1粒置放押寶盒內（事實上應係黑色布袋內）供賭客押注，賭客每次押新台幣（下同）1、2百元，賭客如押中，得獲押注金10倍之賭金，反之，賭資歸曾善良， 廖麗淑 於99年8月14日晚上11時許，前往賭博，每次押注2百元，結束時輸款2千1百元； 利金城 亦自晚上11時許，每次押注1百元，結束時輸款5百元； 曾桓隆 於99年8月15日凌晨1時25分押注2百元，輸款2百元； 郭吉鴻 於99年8月初前往該處賭車馬炮，於同月14日晚上11時再度前往賭博，每次押注1百元，結束時輸款5百元。迄99年8月15日凌晨1時40分許，為警查獲，扣得曾善良所有之黑色布袋1只、象棋11粒、四色牌43張，鍾宏岳所有之樸克牌118副、麻將1副、象棋麻將1副、骰盅1副、骰子8粒、四色牌12捆，利金城所有之賭資5千元、廖麗淑所有之賭資3萬7千4百元。㈡鍾宏岳亦自98年10月間起，夜晚時分，在上開地點，邀集村民賭玩麻將，每底2百元或2百50元，與同村之利金城、郭吉鴻等不特定之人賭博。因認被告涉有刑法第268條之圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博罪嫌。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128號判例意旨）。
三、公訴意旨認被告鍾宏岳涉有前揭罪嫌，係以：㈠同案被告曾善良、吳錦玉、利金城、曾桓隆、郭吉鴻、廖麗淑之自白；㈡被告鍾宏岳部分自白；㈡扣案前開賭具及賭具；㈢現場相片15張為其主要論斷之依據。訊據被告堅決否認有何公訴人所指之圖利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，辯稱：伊沒有犯罪等語。
四、經查：㈠屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號豬舍係被告鍾宏岳向
案外人 鍾肇全 所承租之情，除據被告鍾宏岳供明在卷外（見警卷第9頁背面、偵查卷第47頁），並經證人即同案被告曾善良、曾桓隆證述明確（見偵查卷第46頁、偵查卷第11頁），雖堪以認定。惟警方於前揭時、地，查獲賭博情事時，被告鍾宏岳當時並未在現場一節，亦除經被告鍾宏岳供明在卷外（見警卷第9頁背面），復經證人即同案被告曾桓隆證稱明確（見警卷第19頁），則倘若被告鍾宏岳係有圖利聚眾賭博之情事，依理自應在案發現場招呼賭客為是，然其於警方前往查獲當時既未出現在該處，則被告是否有共同涉犯此部分犯行，自非無疑。
㈡再者，同村莊的人平常均會在被告鍾宏岳前揭承租之豬舍泡
茶、聊天，則據證人即同案被告曾善良、利金城、曾桓隆、郭吉鴻分別證述明確（警卷第16頁、19頁背面、偵查卷第9、10、45、46、原審卷第90頁背面、91、95頁、97頁背面、
100頁；而以上揭方法賭博財物係臨時起意，亦據同案被告曾善良、廖麗淑分別證稱在卷（見原審卷第100頁、103頁）；則依上揭證人所為證言之內容，被告鍾宏岳是否有與被告曾善良、吳錦玉共同涉犯公訴意旨所指之賭博犯行，確屬有疑。
㈢另自98年10月間某日起，被告鍾宏岳確有與同案被告利金城
、郭吉鴻等人，在前揭豬舍賭博麻將，固據被告鍾宏岳自陳在卷（見偵查卷第49頁、原審卷第53頁背面），核與證人利金城證述情節相符（見原審卷第97頁及背面），而堪以認定，惟並無證據證明被告鍾宏岳當時係有抽頭，或變相收取清潔費、茶水費之事實，故公訴意旨此部分所指，尚乏證據可為證明，亦難認為可採。
五、綜上所述，被告所辯上情，尚堪採信。此外，復查無其他確切之證據足證被告有公訴人所指之上開犯行，依上開判例之意旨，應認不能證明被告犯罪，則原審所為被告無罪之諭知，尚無不當。
六、公訴人上訴意旨，雖指稱：據證人即共同被告曾桓隆證稱：伊曾在上開地點賭過5、6次麻將，並看過鍾宏岳出現，鍾宏岳知道其他人在該處賭玩麻將，平常同村莊的人會聚在那裡泡茶聊天等語，有原審100年5月2日審判筆錄在卷可參。另據證人即同案被告利金城證述：之前在該處和鍾宏岳、村莊的朋友及其他朋友賭玩麻將，次數約7、8次等語，有原審100年5月2日審判筆錄在卷可憑，足認上址平時即有不特定之人聚集在該處並賭博之情形。又就扣案物品而言，扣得被告鍾宏岳所有之物為樸克牌118副、麻將1副、象棋麻將1副、骰盅1副、骰子8粒及四色牌12捆，數量非少，亦非一般幾個人把玩之數量，而應係供多人所使用，況一般人通常不會無緣無故願意長期無償提供場所、牌具供不特定多數人聚會及賭博。較可能之解釋，即被告鍾宏岳係意圖營利而為之，是原審僅因警方查獲當日，被告鍾宏岳未在現場，即認被告鍾宏岳為不知情之人，似嫌速斷云云。惟查被告之上開豬舍，原本係同村莊的人泡茶聊天之場所，已如前述，若同村之人在該處玩麻將，係出於消遣而為之，並無抽頭營利之情事，尚難遽認被告犯罪。況查本件係同案被告曾善良、利金城等人臨時起意，在上開豬舍以象棋為賭博財物之工具，而上述賭具亦非被告所有或其所提供，自難令負刑責。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，經核難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國100年10月6日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官蔡廣昇法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國100年10月7日
書記官蘇恒仁