裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第482號刑事判決
裁判日期：民國101年07月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第482號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告林明慶上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院100年度訴字第1353號中華民國101年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度毒偵字第1815、2221號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林明慶施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋，檢驗前淨重零點零貳玖公克，檢驗後淨重零點零貳零公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋，檢驗前淨重零點貳玖貳公克，檢驗後淨重零點貳捌貳公克）均沒收銷燬。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案殘留第二級毒品甲基安非他命之包裝袋壹只沒收銷燬。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋，檢驗前淨重零點零貳玖公克，檢驗後淨重零點零貳零公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋，檢驗前淨重零點貳玖貳公克，檢驗後淨重零點貳捌貳公克）、殘留第二級毒品甲基安非他命之包裝袋壹只均沒收銷燬。
事實
一、林明慶前曾於民國97年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以97年度毒聲字第42號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以97年度毒聲字第109號令入戒治處所施以強制戒治，於98年1月16日戒治期滿釋放。又因竊盜、贓物等案件，經屏東地院各判處有期徒刑10月、4月，並定執行刑為有期徒刑1年確定，於99年6月10日縮刑期滿執行完畢。
二、林明慶基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，分別為下列犯行：
㈠於100年7月26日23時許，在其位於屏東縣○○鎮○○路76
之2號住處內，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一起置放於玻璃球內燒烤，吸食所產生之煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。100年7月27日員警因另案持搜索票至林明慶友人 黃愉寧 位於屏東縣○○鎮○○路○○巷○○弄○號住處執行搜索時，斯時適在屋內之林明慶即將其身上攜帶之海洛因1包（含包裝袋，檢驗前淨重0.02
9公克，檢驗後淨重0.020公克）、甲基安非他命1包（含包裝袋，檢驗前淨重0.292公克，檢驗後淨重0.282公克）交付員警，並主動告知員警，其有前開施用毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，嗣並接受裁判。
㈡於100年9月12日23時許，在其前開住處，以同上之方式，
同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於100年9月13日17時許，在屏東縣○○鎮○○路○段○○○號內，為警發覺其精神恍惚，予以盤查，林明慶即主動交出其所攜帶之甲基安非他命1包（含包裝袋，檢驗前淨重
0.008公克，檢驗後已用罄），並主動告知員警其有前開施用毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，嗣並接受裁判。
三、案經屏東縣政府警察局恆春分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。查被告林明慶於本院審理時，表示對於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院卷第44至45頁），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認該等證據均得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告林明慶對於上揭犯罪事實，迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見100年度毒偵字第1815號卷〔下稱1815號偵卷〕第4至6頁、第42頁，警卷10至13頁，100年度毒偵字第2221號卷第5至6頁，原審卷第37頁反面至第38頁正面，本院卷第55至56頁）；並有屏東縣政府警察局恆春分局滿州分駐所100年7月27日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局恆春分局偵辦毒品案件代號與真實姓名對照表（代號：恆警分第000000000號）、正修科技大學超微量研究科技中心100年8月18日尿液檢驗報告（代號：恆警分第000000000號）、高雄市立凱旋醫院100年10月11日高市凱醫驗字第17415、17416號濫用藥物成品檢驗鑑定書、被告100年9月13日自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局恆春分局100年9月13日扣押筆錄及扣押物品目錄表、屏東縣警察局恆春分局辦理毒品危害防制條例案尿液送檢人真實姓名對照表（代號：恆警分第000000000號）、正修科技大學超微量研究科技中心100年10月6日尿液檢驗報告（代號：恆警分第000000000號）、高雄市立凱旋醫院
100年10月11日高市凱醫驗字第17414號濫用藥物成品檢驗鑑定書等件（依序見1815號偵卷第20至25頁、第28頁、第55頁、第64至65頁，警卷第4至8頁、第24頁、第21頁、第22頁）在卷可資佐證。被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是以，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、檢察官上訴理由固主張：海洛因與甲基安非他命熔點不同，甲基安非他命之熔點低於海洛因，故倘被告以燒烤方式施用甲基安非他命及海洛因，當溫度到達攝氏170至175度時，甲基安非他命已開始熔化，斯時可待因已氣化，而海洛因其熔點高達攝氏243至244度，尚未熔解，無法產生氣體，事理上被告當無可能以燒烤方式同時施用甲基安非他命及海洛因等語。惟查：被告前開2次施用海洛因及甲基安非他命之犯行為警查獲後，經警將其尿液送驗結果，均呈海洛因代謝物嗎啡、海洛因，及甲基安非他命代謝物甲基安非他命、安非他命陽性反應之情，有上開正修科技大學超微量研究科技中心100年8月18日、100年10月6日尿液檢驗報告2紙在卷可稽。而海洛因主要以鹽酸鹽存在，為白色結晶性粉末，熔點為攝氏243至244度、可待因外觀為無色結晶或白色結晶狀粉末，熔點為攝氏155至159度、甲基安非他命之鹽酸鹽，熔點則為攝氏170至175度，有行政院衛生署管制藥品管理局製作之「藥物濫用之防制、危害、戒治」乙書可參（西元2002年版，第68頁及第211頁參照）；又依常理而言，當物質之溫度達到其熔點時，該物質會由固體熔解為液體，當溫度達到沸點時，該物質會由液體沸騰蒸發為氣體。純的甲基安非他命之游離基為無色或淡黃色之油狀物，然而實際上甲基安非他命大多以鹽酸鹽或硫酸鹽形成白色之結晶性粉末，目前國內發現之甲基安非他命都以鹽酸鹽之結晶型態居多。依據Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons第三版記載，甲基安非他命鹽酸鹽為白色結晶或結晶性粉末，其熔點為攝氏170至175度，其沸點並未記載；另純的甲基安非他命游離基之沸點記載為攝氏214度，亦經行政院衛生署管制藥品管理局97年9月2日管檢字第0970008655號函載敘明確。準此，被告以以火燒烤方式施用海洛因及甲基安非他命，該2種毒品確會有於不同時點，先後熔解並蒸發為氣體之情形，自堪認定。惟實務上確有甚多施用毒品者，係將海洛因與甲基安非他命混合施用，此為本院辦理刑事審判業務職務經驗上所知之事，故被告供稱：其係將海洛因及甲基安非他命一起置放於玻璃球內燒烤吸食等語，並無違諸事理。再者，雖海洛因及甲基安非他命以火燒烤，確會有於不同時點，先後熔解並蒸發為氣體之情形，有如上述，然若同時將此
2種毒品置放於玻璃球內燒烤，於甲基安非他命開始熔化、氣化，施用者吸食該煙霧後，海洛因繼之熔化、氣化，施用者持續吸食該產生之煙霧，就施用者而言，自應認其係基於同1個施用行為而施用2種不同之毒品，較符事理。是自難以海洛因及甲基安非他命氣化時間有先後，即認應將被告該施用海洛因、甲基安非他命之行為，切割成2次，而論以被告2次施用毒品犯行（即1次施用海洛因、1次施用甲基安非他命），此復為起訴書所是認。從而，檢察官前揭所為主張，尚難採納。
三、被告曾於97年間，因施用毒品案件，經屏東地院以97年度毒聲字第42號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以97年度毒聲字第109號令入戒治處所施以強制戒治，於98年1月16日戒治期滿釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於上開強制戒治執行完畢後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，予以追訴、處罰。
四、核被告林明慶施用第一、二級毒品，分別係犯毒品危害防制例第10條第1項之施用第一級毒品及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為，應分別為其施用之高度行為所吸收，皆不另予論罪。又被告就事實欄㈠、㈡所為犯行，各以一行為同時施用第一、二級毒品，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。被告前因竊盜、贓物等案件，經屏東地院各判處有期徒刑10月、4月，並定執行刑有期徒刑1年確定，於99年6月10日縮刑期滿執行完畢，亦有上開被告前案紀錄表附卷可查，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另被告就事實欄㈠之犯行，係於100年7月27日員警因另案持搜索票至被告友人黃愉寧位於屏東縣○○鎮○○路○○巷○○弄○號住處搜索時，斯時適在屋內之被告即將其身上攜帶之上開海洛因、甲基安非他命各1包交付員警，並主動告知員警，其有前開施用毒品海洛因及甲基安非他命犯行；就事實欄㈡之犯行，則係其於100年9月13日17時許，在屏東縣○○鎮○○路○段○○○號內，為警發覺其精神恍惚，予以盤查時，其即主動交出所攜帶之上揭甲基安非他命1包，並主動告知員警其有前開施用毒品海洛因及甲基安非他命犯行等情，業分別經斯時查緝員警 陳永豐 、 劉漢輝 證陳在卷（見本院卷第47至48頁、第46至47頁）；被告嗣並接受裁判，足認被告前揭2次犯行，所為均合於刑法第62條前段之自首要件，爰皆依法減輕其刑，並各與上述累犯加重部分，依法先加重後減輕之。
五、原審認被告犯罪事證明確，因而予以論科，固非無見。惟查，被告本案2次犯行，皆符合自首之要件，前已述及，原判決未依刑法第62條前段規定，論以自首，並說明是否依法減輕其刑，核有違誤。檢察官上訴意旨執前詞指摘原判決不當，固無理由，然原判決既有前開可議之處，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告前已有數次施用毒品前科，且經觀察勒戒、強制戒治等程序，仍未能戒除毒癮，顯見其意志不堅，惟念其施用毒品之行為，究屬戕害自己身心健康，尚未危害他人，且其犯後坦承犯行、態度良好，復考量被告施用毒品前科次數等一切情狀，就其所犯2次犯行，各量處有期徒刑10月，並定執行刑為有期徒刑1年6月。又為警於100年
7月27日查扣之白色粉末、白色結晶體各1包，經送鑑驗結果，分別含第一級毒品海洛因（檢驗前淨重0.029公克、檢驗後淨重0.020公克）、第二級毒品甲基安非他命（檢驗前淨重0.292公克、檢驗後淨重0.282公克），業如前述，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告事實欄㈠罪刑項下宣告沒收銷燬之；盛裝上開扣案毒品之包裝袋，其上殘留之毒品，衡情無法完全析離、亦無析離之實益，應分別視同各種類毒品，併予宣告沒收銷燬。另於100年9月13日查扣之白色晶體1包，經送鑑驗結果，含有第二級毒品甲基安非他命（檢驗前淨重0.008公克，檢驗後已用罄），為毒品，前已述及，雖檢驗後業已用罄，惟盛裝前開扣案毒品甲基安非他命之包裝袋，其上殘留之毒品，衡情無法完全析離、亦無析離之實益，應視同毒品，於被告事實欄㈡罪刑項下宣告沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國101年7月18日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官張盛喜法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年7月18日
書記官楊明靜附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條》施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。