裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第609號刑事判決
裁判日期：民國101年07月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第609號上訴人即被告 余忠義 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院101年度訴字第177號中華民國101年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度毒偵字第2670號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、余忠義於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年8月11日執行完畢釋放出所，並經該院以87年度易字第816號判決免刑確定。又於92年間因施用毒品案件，經屏東地院以92年度毒聲字第961號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，強制戒治部分經屏東地院以92年度毒聲字第1085號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於93年1月9日因法律修正報結執行程序；刑責部分則經屏東地院以92年度訴字第566號判處有期徒刑8月，嗣經撤回上訴而告確定。另於93年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經屏東地院以93年度訴字第43號分別判處有期徒刑2年5月、併科罰金新臺幣（下同）6萬元；有期徒刑3月，併科罰金1萬元，並定執行刑為有期徒刑2年6月，併科罰金6萬元確定。上開2罪與前開施用毒品所受有期徒刑
8月之宣告部分，嗣經屏東地院以94年度聲字第497號裁定應執行有期徒刑3年2月，併科罰金6萬元確定，於95年5月30日縮短刑期假釋出監，交付保護管束，於96年6月25日假釋未經撤銷以執行完畢論。再於96、97年間因施用毒品案件，經屏東地院分別以96年度訴字第1259號、97年度訴字第
296號各判處有期徒刑1年、1年2月確定，上開2罪嗣經屏東地院以97年度聲字第1093號裁定應執行有期徒刑2年確定；復於97年間因詐欺案件，再經屏東地院以97年簡字第1731號判處有期徒刑5月確定，嗣入監接續上開有期徒刑2年部分之執行，於99年4月20日縮刑期滿執行完畢。
二、余忠義明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於100年11月3日22時許，在屏東縣屏東市○○路○○○○號「樂樂汽車旅館」202號房間內，以將海洛因摻水稀釋置於針筒後注射人體之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日23時30分許，在上開汽車旅館前某處，為警當場查獲，並扣得其所有供本件施用第一級毒品犯罪所餘之第一級毒品海洛因1小包（即附表編號1所示之物，驗前淨重為0.04公克，驗餘淨重為0.03公克），及其所有供本件施用第一級毒品犯罪所用之殘留第一級毒品海洛因注射針筒
1支（即附表編號2所示）。另於上開汽車旅館202號房間內，扣得余忠義所有，供本件施用第一級毒品犯罪所餘之第一級毒品海洛因1包（即附表編號3所示之物，驗前淨重3.28公克、驗餘淨重為3.27公克，純質淨重為2.92公克），及其所有供本件施用第一級毒品犯罪所用或預備犯罪之電子磅秤1臺、空夾鏈袋1包、空罐子4瓶、空塑膠盒1個（即附表編號4至7所示之物）。暨扣得與本案無關之LG牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚)、改造手槍（含彈匣）1支、子彈3顆（違反槍砲彈藥刀械管制條例部分由檢察官另行偵辦）等物，復經警徵得其同意後採集其尿送驗，檢出海洛因代謝物嗎啡、可待因陽性反應，始知悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告偵臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件上訴人即被告（下稱被告）余忠義於本院準備程序時已表示對於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院卷第27至28頁），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認該等證據均得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告余忠義對於上揭犯罪事實，迭於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第7頁、偵卷第8至9頁、原審卷第29至30頁、本院卷第50頁）；並有被告自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局屏東分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、屏東縣警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心100年12月1日編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室100年11月22日調科壹字第10023024820號鑑定書等件在卷（依序見警卷第20至25頁、第26至31頁、第43頁，偵卷第19頁、第20頁）；復有扣案如附表編號2、4至7所示之物可資佐證。又扣案如附表編號1、3所示之粉塊狀物品，經送驗結果，均係第一級毒品海洛因（重量各詳附表編號1、3所示），亦有上開法務部調查局濫用藥物實驗室號鑑定書存卷可憑。被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是以，本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定。
二、按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「
5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因前已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院99年度臺非字第65號判決意旨參照）。查被告有如事實欄所載之施用毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告係於施用毒品初犯後，「5年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，則被告於100年11月3日再犯本件之施用第一級毒品罪，揆之前揭說，依法自應予以追訴、處罰。
三、核被告余忠義施用第一級毒品，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因後，進而施用，其持有之低度行為，應為前開施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所示之前科及刑之執行紀錄，亦有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、被告雖辯稱本案伊應係符合自首之要件等語。惟查：屏東縣政警察局屏東分局歸來派出所（下稱歸來派出所）員警接獲民眾報案稱，「樂樂汽車旅館」前有人持有槍械及販賣毒品，歸來派出所員警即請求屏東分局偵查隊人員會同前往查緝，而證人即偵查隊員警 王兆振 及 陳豐進 前往「樂樂汽車旅館」門口埋伏時，因見僅被告1人站立門口，2人遂上前盤查，並要求被告交出身上物品，被告即自其口袋中取出毒品海洛因及注射針筒1支，斯時證人王兆振等員警即懷疑被告有施用海洛因之行為。嗣經證人王兆振等員警會同「樂樂汽車旅館」人員及被告進入202號房後，旋即發現另有1包海洛因放置於該房間床頭櫃上相當明顯之處。又自始被告均未主動告知員警，其有施用海洛因之行為等情，業經證人即歸來派出所查緝員警 陳源旻 、證人即屏東分局偵查隊查緝員警王兆振於本院證述綦詳（陳源旻部分見本院卷第41至43頁、王兆振部分見本院卷第43至45頁）。本件被告既係因查緝員警要求始交出隨身攜帶之毒品海洛因1包，而非主動交出；且自始未告知查緝員警其有施用毒品海洛因犯行，有如上述，，則被告顯無對於未發覺之犯罪自首可言。從而，是被告此部分所辯，核無可採。
五、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告前經觀察勒戒及強制戒治程序助其戒除毒品，並經處以處罪刑後，仍再次違犯本件施用毒品之罪，顯見其不思悔改，自制力亦有不佳，惟念及其施用毒品行為係屬自戕一己之身體健康，並未害及他人，且其於犯罪後已知坦承犯行，態度尚可，暨衡及其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年。並說明：㈠扣案之附表編號1、3所示之物，均係毒品海洛因，前已述及，且係被告本件施用第一級毒品犯罪所餘之物（此業據被告於原審供陳甚明，見原審卷第29至30頁)，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又包裝該毒品之包裝袋2只，因與其內所殘留之第一級毒品海洛因難以析離，且無予以析離之實益與必要，應視同為查獲之第一級毒品海洛因，均一併諭知沒收銷燬之；至送驗耗損部分之第一級毒品海洛因，既已因鑑驗而滅失，自無庸為沒收銷燬之宣告。㈡扣案附表編號2所示之物，經警以簡易快速篩檢試劑初步檢驗，其結果呈第一級毒品海洛因陽性反應，有屏東縣政府警察局屏東分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案針筒初步檢驗報告表、檢驗結果說明書在卷可按（見警卷第41頁、第49頁），衡情其與所殘留之第一級毒品海洛因難以析離，且無予以析離之實益與必要，應視同為查獲之第一級毒品海洛因，一併諭知沒收銷燬之。㈢扣案之附表編號4至7所示之物，均係被告所有，附表編號4之所示之電子磅秤係用以秤量被告施用之毒品之工具；附表編號
5、6所示之空罐子4瓶、夾鏈袋1包，均係被告所有，持以預備盛裝所施用毒品所用之工具，前開物品並均放置於編號7所示之空塑膠盒內等情，亦經被告於原審供陳甚明（見原審卷第29至30頁），足認該等物品均係供被告施用第一級毒品海洛因犯罪所用或犯罪預備之物，均應依刑法第38條第
1項第2款之規定，宣告沒收之。㈣扣案之附表編號8至11所示之物，查與被告本件施用第一級毒品海洛因犯罪無關，自毋庸為沒收之宣告。經核原判決認事、用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴意旨主張原判決量刑過重，且未審酌其自首情事，據之指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國101年7月18日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官張盛喜法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年7月18日
書記官楊明靜附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條》施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附表：
┌───────┬─────────────────┬─────┐│編號│扣案物品│備註│├───────┼─────────────────┼─────┤│1│第一級毒品海洛因1包（含包裝袋，驗│沒收銷燬││（即原判決附表│前淨重0.04公克，驗餘淨重0.03公克）│││編號1）│││├───────┼─────────────────┼─────┤│2│殘留海洛因之注射針筒1支│沒收銷燬││（即原判決附表││││編號3）│││├───────┼─────────────────┼─────┤│3│第一級毒品海洛因1包含包裝袋，驗前│沒收銷燬││（即原判決附表│淨重3.28公克，驗餘淨重3.27公克，純│││編號2）│質淨重2.92公克）││├───────┼─────────────────┼─────┤│4│電子磅秤1個│沒收││（即原判決附表││││編號4）│││├───────┼─────────────────┼─────┤│5│空夾鏈袋1包│沒收││（即原判決附表││││編號5）│││├───────┼─────────────────┼─────┤│6│空瓶罐4瓶│沒收││（即原判決附表││││編號6）│││├───────┼─────────────────┼─────┤│7│空塑膠盒1個│沒收││（即原判決附表││││編號7）│││├───────┼─────────────────┼─────┤│8│LG牌行動電話1支（門號0000000000、││││序號00000000000000000）││├───────┼─────────────────┼─────┤│9│改造手槍1支││├───────┼─────────────────┼─────┤│10│子彈3顆││├───────┼─────────────────┼─────┤│11│彈匣1個││└───────┴─────────────────┴─────┘