裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第2617號刑事判決
裁判日期：民國101年01月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決100年度訴字第2617號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告周建汶選任辯護人蔡錦得律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第31003號、第32226號），本院判決如下：
主文周建汶共同運輸第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年拾月。
扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重肆拾肆點貳玖零玖公克）沒收；未扣案之運輸第三級毒品所得新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之七星牌香菸盒壹盒應與「 阿部 」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應與「阿部」連帶追徵其價額。
事實
一、周建汶前因偽造貨幣、贓物案件，經本院以88年度訴字第77
0號分別判處有期徒刑3年2月、4月，定應執行刑為有期徒刑3年3月，再經臺灣高等法院以88年度上訴字第4240號就贓物部分撤銷改判，其餘部分則駁回上訴，但仍判處應執行有期徒刑3年3月，末經最高法院以90年度台上字第2366號判決駁回上訴確定；復因轉讓第三級毒品、偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以93年度訴字第456號分別判處有期徒刑1年8月、5月，並定應執行刑為有期徒刑2年確定。
嗣經入監接續執行上開有期徒刑後，於民國95年6月29日假釋出監，並因中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月16日施行，經依該條例減刑之結果，致其減刑後之假釋期滿日係在該條例96年7月16日施行之前，而應以該條例96年7月16日施行之日為假釋期滿之日（參照最高法院99年度台非字第377號及100年度台非字第206號判決意旨），嗣其假釋期滿未經撤銷而以執行完畢論。
二、詎其猶不知悔改，竟與姓名年籍均不詳之綽號「阿部」之成年男子共同基於運輸第二級毒品之犯意聯絡，於99年11月19日晚間某時，在臺北市○○區○○○路上之麥當勞速食店內，由「阿部」交付周建汶裝有第三級毒品愷他命（Ketamine）1包（驗前毛重45.361公克，驗前淨重44.461公克，驗餘淨重44.2909公克，純質淨重25.3428公克）之七星牌香菸盒1盒，圖以掩人耳目，並約定由周建汶將該香菸盒連同愷他命持以轉運輸送至臺北縣三重市（現改制為新北市○○區○○○路二段3號之肯德基速食店前，交付給綽號「 阿楓 」（起訴書誤載為「 阿風 」）之 吳嘉楓 ，「阿部」則在上開麥當勞速食店內當場支付周建汶新台幣（下同）2千元，以作為其運輸上 開愷 他命之報酬。嗣於翌日即同年月20日凌晨30分許，周建汶於前揭肯德基速食店前欲將其所運輸之上開愷他命交付吳嘉楓之際，因周建汶形跡可疑，為警攔檢盤查，警方發現周建汶因另案遭通緝，遂當場逮捕周建汶，周建汶並主動將上開香菸盒內之愷他命1包交付警方扣案，始查獲上情。
三、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第
159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。經查，除前揭證據資料外，本件判決後開所示之被告周建汶以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，雖知上開證據資料皆為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中則未爭執上開證據資料之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議；而公訴檢察官於本院審判期日中則表示上開證據資料均有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第
159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實部分訊據被告周建汶對於前開時地運輸愷他命之犯罪事實均已坦承不諱，核與其於警詢、偵查中所供大致相符，尚無明顯矛盾或不合常情之處，而證人吳嘉楓於偵查中亦證稱被告於前揭時地確係欲向其交付愷他命等情無訛（參見偵查卷第170頁）；嗣警方於前開時地當場逮捕被告，並扣得前揭愷他命1包（黃色結晶）之事實，則有警方所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品清單各1份、扣案物品採證照片
2幀在卷為佐（參見偵查卷第16至19、115頁）及該等愷他命扣案可稽；且上開愷他命（黃色結晶）經送驗結果，確係愷他命無誤（驗前毛重45.361公克，驗前淨重44.461公克，驗餘淨重44.2909公克，純質淨重25.3428公克），此亦有交通部民用航空局航空醫務中心100年2月8日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1紙在卷可證（參見偵查卷第120頁）。此外本件復有被告於警詢中所提出之「阿部」等人之電話聯絡資料1紙附卷為參（參見偵查卷第82頁），綜上所述，足徵被告之自白核與事實相符，其所為自白當可採信，是以本件事證已臻明確，被告運輸愷他命之犯行應堪認定。
二、論罪科刑部分㈠按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指
轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限（參見最高法院94年度台上字第2845號判決意旨）；是縱為短程或零星持送，若基於運輸之意圖者，均成立運輸毒品罪（參見最高法院100年度台上字第6922號判決意旨）。又運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運扺目的地為完成犯罪之要件，是以區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（參見最高法院95年度台上字第990號判決意旨）。換言之，如已經起運，縱於運輸途中被截獲，仍屬既遂（參見最高法院100年度台上字第1523號判決意旨）。 查愷 他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪。被告持有愷他命淨重20公克以上之低度行為，為其運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「阿部」就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至辯護人固為被告辯護略以：被告在運輸愷他命中途即在前揭肯德基速食店前即遭警方破獲，並未達成將愷他命交付特定對象之目的，應論以運輸第三級毒品未遂罪云云。惟查，被告在前揭麥當勞速食店內收受「阿部」交付之前揭愷他命1包及報酬2千元後，業已著手起運愷他命離開現場，揆諸上述說明，即已該當運輸第三級毒品罪之既遂，並不以達到目的地始屬既遂，雖被告運輸途中即遭警方查獲，仍無解於既遂之成立，辯護人辯以應屬未遂云云，自無足採。被告前有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡被告犯前揭運輸第三級毒品罪，於偵查及本院審判中皆已
自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加而減之。至被告雖於警詢及偵查中供出其本案毒品之來源為綽號「阿部」之男子，惟警方及檢察官均尚未據此查獲「阿部」，此有臺北市政府警察局中山分局100年12月2日北市警中分刑字第10034865900號函、臺灣板橋地方法院檢察署100年11月30日 板檢玉平 99偵32226字第148933號函各1紙在卷可按（參見本院卷第46、48頁），當無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕或免除被告之刑，合此敘明。再辯護人雖復為被告辯護略以：被告因一時思慮不周，致罹重刑，惟被告自始至終均深感後悔，且於警詢、偵查及審理中均自白在案，並供述其他共犯如「阿部」、「阿達」等及各該使用手機號碼供警偵辦，爰請依刑法第59條規定，減輕其刑云云。惟查，本案就被告所犯運輸第三級毒品罪，業依毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑，要已無情輕法重之憾，自無再依刑法第59條減輕其刑之餘地。況被告無視政府反毒政策及宣導，仍意圖獲取報酬，而依「阿部」之指示，運輸第三級毒品愷他命給吳嘉楓，數量高達40餘公克，對於愷他命施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，於本案實難認另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自更無依刑法第59條規定減輕其刑之理由，是以辯護人執此請求減輕其刑云云，尚難採認。
㈢本院審酌被告正值青壯，不思依循正軌賺取金錢，竟無視
政府反毒政策及宣導，仍意圖獲取報酬而運輸第三級毒品愷他命，數量非微，對於愷他命之施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，是被告所為自應受有相當程度之非難；惟另考量被告於犯後已能坦承犯行，態度尚屬可取，且其固因貪圖報酬致罹刑章，然其所得之報酬金額僅2千元，復非屬本件運輸毒品案之主謀，而僅係受「阿部」利用支配之次要、末端角色，兼衡被告之犯罪動機、目的、手法、品行、智識程度非高（學歷為高中畢業）及其家庭狀況等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈣又本件有關沒收部分，分別審酌如下：
⒈按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定
之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第
1款之規定（參見最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨）。復按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題（參見最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨）。查扣案之前揭第三級毒品愷他命1包內之愷他命，乃係使用於本件被告運輸第三級毒品之犯行，與該犯行有所關聯，且屬違禁物，自應優先依刑法第38條第1項第1款規定，就該等愷他命諭知沒收（惟鑑析用罄之愷他命既已滅失，自毋庸宣告沒收）；又上開愷他命1包之外包裝，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於供被告運輸愷他命所用之物，既係「阿部」交付被告，衡情應係「阿部」所有，按諸共同正犯責任共同之原則，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，亦併予宣告沒收。
⒉又按毒品危害防制條例第19條第1項所規定之「追徵其
價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（參見最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨）。再毒品危害防制條例第19條第1項所稱「因犯罪所得之財物」，係指因犯罪行為直接所產生或取得之物，或與犯罪行為有對價關係而取得之報酬等而言（參見最高法院98年度台上字第7586號判決意旨）。本件被告運輸第三級毒品愷他命，業已取得「阿部」所交付之報酬2千元，此經被告於本院審理時供明在卷（參見本院卷第37頁背面），惟該2千元並未扣案，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，自應諭知沒收，且如全部或一部不能沒收時，則以被告之財產抵償之。
至該報酬2千元，既係被告因運輸第三級毒品而由「阿部」所支付，當僅係被告個人之單獨犯罪所得，要非被告與「阿部」之共同犯罪所得，自僅於被告科刑部分諭知沒收，並諭知由被告之財產抵償即可，而毋庸諭知應與「阿部」連帶沒收及抵償（最高法院99年度台上字第
234號判決亦採相同見解，可資參照）。⒊查「阿部」係將前揭愷他命1包裝入七星牌香菸盒內，
再交付被告用以共同運輸愷他命之用，業如前述，該香菸盒1盒雖未據扣案，但並無證據證明業已滅失，而該香菸盒衡情應係「阿部」所有，按諸共同正犯責任共同之原則，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，自應諭知該香菸盒應與「阿部」連帶沒收，且如全部或一部不能沒收時，則應與「阿部」連帶追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官王筱寧到庭執行職務。
中華民國101年1月13日
刑事第十四庭審判長法官陳信旗
法官俞秀美法官劉正偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書，「切勿逕送上級法院」。
書記官陳金鳳中華民國101年1月16日附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。