臺灣高等法院98年度上更(二)字第381號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上更(二)字第381號刑事判決

裁判日期：民國98年09月02日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院刑事判決98年度上更(二)字第381號上訴人甲○○即被告
樓指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人即被告因準強盜案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第二二三二號，中華民國九十二年三月六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第二００七三號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○竊盜，處罰金銀元叁仟元即新台幣玖仟元；如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。減為罰金銀元壹仟伍佰元即新台幣肆仟伍佰元；如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○意圖為自己不法之所有，於民國九十一年十月十一日下午七時十分許，在臺北縣土城市○○路○○○號地下二樓家福股份有限公司台北土城分公司（即家樂福超市）內，竊取美容坊產品架上之「俏比防曬粉霜」一支（軟管裝）（價值約新臺幣二百五十元），得手後藏置於口袋內，而為家樂福超市之職員戊○○發現而一路跟隨監視；至同日下午七時卅分許，戊○○見甲○○未將藏置於口袋內「俏比防曬粉霜」結帳而步出收銀台後，迅以對講機通知安全課助理乙○○前來處理；乙○○接獲戊○○之通知到場，乃伸手阻止甲○○離去，甲○○稱其口袋內「俏比防曬粉霜」係先前於 屈臣氏 購買，未取發票，否認竊取而與乙○○生爭執及拉扯，致乙○○受有胸部及下巴挫傷之傷害（傷害部分未據告訴），嗣經乙○○電招其他安全人員到場並報警，因而查獲。
二、案經台北縣警察局土城分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」；又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五分別定有明文。本件證人戊○○、乙○○於檢察官偵查中之証述，有結文在卷為憑，且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，並無顯有不可信之情況，且至本院辯論絡結前，公訴人、被告及其辯護人均未對前揭証人於審判外陳述之証據能力聲明異議，依上開規定，前開證人於檢察官偵查中之供詞，均有證據能力，得為証據。
二、被告甲○○固坦承遭乙○○攔下時，其身上口袋內有防晒粉霜一支，但矢口否認有何竊盜犯行，並辯稱：該防晒粉霜係其於當日下午五時許，在板橋市○○路的屈臣氏買的，然因其未在屈臣氏拿發票，遭誤認偷竊，且其身上粉霜只有軟管裝，並無外包裝，嗣交與警方有外包裝之防晒粉霜是家樂福員工自超市另行取交云云。
三、經查，本案業經証人戊○○於本院前審結証稱：當日見被告在美容坊挑選俏比粉底液，即注意他，被告原拿在左手上，後先放左後口袋，又換到左前方口袋，嗣到中央走道又拿一包糖果與飲料之後即出去，嗣其確定被告未取出粉底液結帳，即通報安全課助理乙○○。被告跨過收銀線時，有見我乙○○與被告責起爭執，後粉底液自被告左邊口袋拿出，但被告稱是他自屈臣氏買的。產品後來有拿回來並確定是我們的產品，未拆開仍有塑膠盒裝等語（偵卷第上訴卷第八０～八三頁審判筆錄）。另證人乙○○亦結證稱：其接員工來電稱被告有化粧品未結帳，其查發票確實未結帳，嗣該化粧品確從被告前口袋拿出來，被告雖稱該化粧品是在屈臣氏購買，但沒有發票，當時化粧品有外包裝，嗣因與被告發生拉扯，化妝品掉地上，方與外包裝分開各等語（偵卷第二五頁背面訊問筆錄、上更㈠卷第四一頁審判筆錄）等語一致。核與被告自承當日其至家樂福超市時，確有於超市內取看「俏比防曬粉霜」詢價，及其口袋內亦確有一支「俏比防曬粉霜」，嗣於超市遭攔阻時，其有稱係自屈臣氏購買等情均相符合，可堪認証人戊○○之指証非胡亂誣指。
四、又被告辯稱其身上之是當日下午五時於板橋屈臣氏購買，其僅單買此物，並係付現金一情。然查屈臣氏百佳股份有限公司函附交易明細表稱：該公司板橋市○○市○○路一段（分店）於九十一年十月十一日下午三時至七時，只銷售俏比防曬粉霜「自然膚色」一支。經核交易明細表，該支粉霜是和其他酵素雙氧、遮瑕乳、潔容露、修護霜等四項商品一起售出，此有該公司覆函及交易明細表各一件在卷（原審卷第四
一、四二頁）可查。核與被告所辯係以現金單買一支粉霜一情顯然不符，至其辯稱未取發票一語，已無解其未在屈臣氏購買系爭「俏比防曬粉霜」之事實。參以，一般人如持有方自他店購得之一般商品，而欲入超市賣場再為購物，衡情均會寄放櫃檯或置物櫃，除有發票、收據或其他足資辨別購自他店商品之跡証（如屈臣氏會於結帳商品或購物袋上黏貼屈臣氏藍色膠帶），否則不會將之攜入超市賣場，以防誤會。被告如係於入家樂福超商前一小時許，方自屈臣氏購得防曬霜新品，旋至家樂福超市，何以先將外包裝去除，逕將商品攜入家樂福超商？此舉顯與常情有違，已難採信。況如被告雖去除系爭防曬粉霜之外包裝，然於家樂福超商遭質疑或於警局何以均未提出有關於屈臣氏購買之事証，遲至原審方提出上黏貼屈臣氏藍色膠帶之「俏比防曬粉霜」塑膠外包裝盒（置於上訴卷第一０九頁証物袋內）？是其所提之外包裝，要難証明即為當日系爭粉霜之外包裝，而為被告有利之認定。
五、至被告辯稱員警所稱扣案贓物，非原自其身上取得一節，經查証人戊○○及乙○○均証稱：當場有拿至收銀台刷條碼確認為其公司商品及價格（偵卷第十七頁反面談話筆錄、原審卷第三三頁訊問筆錄、上訴卷第八一頁審理筆錄）；戊○○另証稱：商品未拆開，有透明塑膠盒裝，警員來時東西掉在地上。又改稱警員來時，現場一團亂，不知防曬霜在何人手中，亦不知何人去刷條碼（上訴卷第八０、八三、八四頁審理筆錄）。乙○○証稱：警員來時，東西在地上，嗣其叫人拿去刷看多少錢（上訴卷第八六頁審理筆錄）。而現場承辦員警己○○結証：物品是超商人員拿出來，稱是被告所竊，無外包裝，不知何人帶回警局，當場未搜扣，搜扣筆錄可能是其他同事代寫；後改稱：去時東西掉在地上，有拿走，但未打開不知有無使用過（原審卷第六八～六九頁、上訴卷第八一頁審判筆錄）。另警員丙○○則結証稱：其到場時防曬霜仍在地上，無外包裝，其逕予帶回警局（原審卷第六七～六九頁、上訴卷第八一頁審判筆錄）等情。是對系爭查扣防曬霜究有無外包裝？警員是否當場扣案？相互及前後雖証述不一，參以証人丁○○証稱：其至警局十餘分鐘後，見乙○○方帶防曬霜到警局（上訴卷第八０頁審判筆錄）一情，以家樂福超商員工既証稱警員到場後，尚有取系爭防曬霜去刷條碼，確認售價等情，則即無可能由警員逕自地上拾取扣案。另被告自始爭執系爭防曬霜為另行購買或已使用，然承辦員警既未確實查証記錄，復未扣案供查，即逕為發還，顯認警員對本案証物之查扣容有疏失。惟如前述，本案被告確於家樂福超商經証人戊○○目睹其將一支「俏比防曬粉霜」逕置入口袋，未經結帳，經証人乙○○攔阻離去後，在其身上發現該防曬粉霜，另經查証被告所稱自屈臣氏板橋分店購得一情不實，是已足認其身上之「俏比防曬粉霜」係自家樂福超商竊取，則嗣後警員之查扣或發還贓証物程序容有違失，亦無礙被告前竊取犯行之認定，併此敘明。
六、核被告所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。另按刑法第三百二十九條之準強盜罪，以竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，為其構成要件。該項所謂強暴、脅迫行為，參照司法院釋字第六三○號解釋意旨，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言。蓋擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第三百二十八條強盜罪之規定，將實行強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文化，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實行之強暴、脅迫行為，已達於使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜行為同其法定刑。本案公訴人起訴被告於家樂福超市竊取「俏比防曬粉霜」未結帳，步出收銀台，經該超市安全助理乙○○於伸手阻止被告離去時，被告為脫免逮捕，竟當場以手推撞乙○○，至乙○○因而受有胸部及下巴挫傷之傷害，因認被告係涉犯刑法第三百二十九條之準強盜罪。然查，本案証人乙○○先後指証：我請被告留下，被告出手推我，雙方便發生拉扯（偵卷第一四頁反面偵訊筆錄）；被告要走，我攬他，他就抓我領帶撞我一下（同上卷第二五頁反面訊問筆錄）；他想溜開，我圍住他，他就抓住我領帶，用拳頭撞我胸部（原審卷第三四頁訊問筆錄）；我要他跟我到辦公室去，結果他就拉我領帶，撞我的胸部，我們就在那邊大吵起來，吵的內容是他說東西是屈臣氏買的，不肯跟我去辦公室，我就說要叫警察來，我有叫警衛過來，當時我們就一直留在原地等警察；警衛過來，他才說報警好了，是我用手機打一一０報警（上更㈠卷第四０～四一頁反面審判筆錄）；被告除於其出手攔阻離去時，伸手抓其衣領撞其二、三下外，無其他任何舉動，其以手機報案後，即在那裡僵持至警察來（本院九十八年八月十九日審判筆錄第三頁）等語。是依証人乙○○之指証，被告是因証人攔阻離去，二人發生肢體之接觸（被告如要逃逸應是直接推撞，方有機會脫離，不致出手拉住証人領帶，反與証人糾纏一起），且並無任何致証人乙○○難以抗拒程度之強脅，揆諸前揭解釋意旨，自與準強盜罪之構成不相當，乃本案僅就其基礎之竊盜行為加以審判，惟其基本社會事實相同，是起訴法條自應予以變更。至因被告拉撞乙○○成傷部分之傷害犯行，係告訴乃論之罪，未據被害人乙○○告訴，惟公訴人認係準強盜之部分行為，乃不另為不受理之諭知，附此敘明。
七、原審據以論罪科刑，固非無見。惟如前所述，本案被告於家樂福超市竊盜既遂後，雖有因該超市安全助理乙○○之攔阻，為脫免逮捕而當場施以強暴，惟未致乙○○難以抗拒程度，不符刑法第三百二十九條準強盜罪之構成要件；乃原判決未予變更起訴法條，逕予論處準強盜罪，自有未當。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，然原判決既有前開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。惟被告行為後，刑法於於九十四年一月七日修正公布，九十五年七月一日施行，按刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為之法律」。而與本案相關之修正：
㈠刑法施行法第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七
日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，是刑法第三百二十條有關罰金刑處罰之規定已有修正，惟經比較增訂之刑法施行法第一條之一與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣標準第二條結果，二者規定適用之結果並無不同，新法並未較有利於被告。另修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元以上。」不同，經比較新舊法結果，以被告等行為時之修正前刑法第三十三條第五款規定較為有利於被告。
㈡刑法有關易服勞役之規定，雖非關個別處罰規定及構成要
件之變更，惟仍影響行為人刑罰之法律效果，職此，易服勞役之折算標準及期限，於刑法修正施行後，仍應依新法第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議第三點參照）。修正前刑法第四十一條第一項前段：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，暨修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）：「依刑法第四十一條易科罰金者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」等規定，易科罰金之折算標準最高為銀元三百元即新臺幣九百元，最低為銀元一百元即新臺幣三百元。修正後則規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較新、舊法結果，則以修正前之法律，對被告較為有利。
爰審酌被告之前未有任何刑案紀錄之品性、素行，本案於超市貨架竊取未結帳之犯罪方法、手段、目的，所竊防曬粉霜市價僅二百五十元，所得甚微，及犯罪後矢口否認犯行之犯後態度等一切情狀，乃量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，以資薄懲。又被告本案竊盜犯行，係在九十六四月廿四日以前，要符中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑規定，併應依法減其宣告刑二分之一，及諭知易服勞役之折算標準，以資薄懲。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項、第三百二十條第一項，修正前刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前第二條；現行法規所定貨幣單位折算台幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國九十八年九月二日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官周煙平法官陳玉雲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳思云中華民國98年9月7日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。