裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第177號刑事判決
裁判日期：民國94年07月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第177號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院93年度易字第339號，中華民國93年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度毒偵字第1599號），提起上訴暨經移送併辦（併辦案號：同署94年度毒偵字第145號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。
事實
一、甲○○因於民國（下同）88年1月間、同年5月間曾因施用第2級毒品案件，經原審分別以88年度毒聲字第213號、第887號裁定送觀察、勒戒，均經認無繼續施用傾向，而由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官分別以88年度偵字第975號、第3039號處分不起訴確定在案；又於88年12月間至89年1月間因施用第2級毒品，經原審於89年3月15日以89年度毒聲字第674號裁定令入戒治處所戒治，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第427號、第483號向原審聲請簡易判決處刑，經原審簡易庭於89年4月7日以89年度基簡字第312號判處有期徒刑6月，並經原審合議庭駁回上訴確定，其遂於89年5月6日開始執行強制戒治，迄89年12月6日因原審89年度毒聲字第2111號裁定而停止戒治並交付保護管束在案，復因於停止戒治期間再犯施用第2級毒品罪，再經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，而由原審於90年6月6日以90年度易字第132號判處有期徒刑8月確定，且其因該次施用毒品犯行，經原審於90年2月20日以90年度毒聲字第272號裁定撤銷停止戒治令入戒治處所戒治，其於90年5月15日入戒治所服戒治殘期，至90年10月14日接續執行前開有期徒刑6月、8月，而於91年11月14日假釋，至91年12月5日假釋期滿而執行完畢。詎其猶不知悔改，復基於施用第2級毒品安非他命之概括犯意：
㈠於93年6月24日下午2時10分為警採尿前回溯96小時內之某
時，在不詳處所，非法施用第2級毒品甲基安非他命1次，嗣為警於同日下午1時30分許，在基隆市○○區○○路165之10號16樓執行搜索勤務時查悉上情。
㈡又於93年7月28日下午1時許，在基隆市○○區○○街○○○
巷○號住處，以吸食器加熱燒烤方式施用甲基安非他命1次。嗣警方於93年7月28日晚間8時10分許，至 杜添源 之子 杜文義 承租之基隆市○○街○○○巷○號8樓搜索時，經採尿送驗而查知上情。
二、案經基隆市警察局第四分局、第一分局分別報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上訴人即被告甲○○雖經合法傳喚未到庭，惟：㈠事實欄㈠之事實部分：被告於警詢中雖未承認此部分犯
行。惟查：被告為警查獲後所採集之尿液經送驗結果，確甲基安非他命類陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司93年10月20日濫用藥物檢驗報告、基隆市衛生局基衛檢壹字第0930010027號檢驗成績書各1份在卷可稽（見93年度毒偵字第2437號卷第2頁、第31頁），足證被告於前開時間確有施用第2級毒品甲基安他命之犯行甚明。
㈡事實欄㈡記載之事實部分：此部分事實，業據被告甲○
○於原審審理時坦承不諱（見原審卷第40頁），且其為警查獲所採集之尿液經送驗結果，確呈甲基安非他命類陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司93年8月4日濫用藥物檢驗報告（見93年度毒偵字第1599號卷第17頁），足見被告此部分之自白，確與事實相符而堪採信。
㈢再而，被告確曾有事實欄所載經觀察、勒戒後，經檢察官
為不起訴處分等情，亦有臺灣基隆地方法院檢察署檢察官88年度偵字第975號、第3039號不起訴處分書、89年度毒偵字第427號、第483號起訴書（見93年度毒偵字第1599號卷第57頁至第60頁）及本院被告全國前案紀錄表各1份等在卷足憑。綜上所述，本案事證明確，被告於前案觀察勒戒處分執行完畢5年內再犯施用第2級毒品甲基安非他命之犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第2級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後2次施用第2級毒品甲基安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以1罪，並依法加重其刑。又被告曾違反毒品危害防制條例案件，經原審簡易庭以89年度基簡字第312號判處有期徒刑6月，並經原審合議庭駁回上訴確定，而後亦因違反毒品危害防制條例案件，經原審以90年度易字第132號判處有期徒刑8月確定，至91年12月5日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可憑，被告於有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定遞加重其刑。公訴人就被告於事實欄㈠之犯行，雖未起訴，然與起訴部分有連續犯之裁判上1罪關係，為起訴效力所及，本院自得1併審理。
三、原審據以科刑，固非無見。惟查：事實欄㈠部分，本為起訴效力所及，原審未及審理，尚有未洽。被告上訴意旨以量刑過重為由，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告已因施用毒品經2次觀察勒戒、1次強制戒治之處分完畢，猶犯相同罪行，顯見其對毒品顯已具有相當之依賴性，並同時參酌其施用毒品之次數、犯罪動機、目的、手段及犯罪對其自身所生之危害甚大及犯罪態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至事實欄㈡於杜添源之子杜文義承租之基隆市○○街○○○巷○號8樓雖扣得吸食器2組，經核以被告否認為其所有，且該處係杜文義所承租等情，尚難認確屬被告所有之物，尚不得併為沒收之諭知，附此說明。
四、按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第2審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370條固定有明文，然查刑法第56條之連續犯雖以1罪論，但得加重其刑至2分之1，其加重多寡，當與連續犯行之次數多寡有關，故同1連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，故第2審法院所認定連續犯之次數，倘較第1審法院所認定者為多，則第1審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當，依照刑事訴訟法第370條但書之規定，第2審自得諭知較重於第1審判決之刑（最高法院82年度台非字第260號、83年度台上字第2330號、83年度台非字第85號、87年度台上字第495號判決意旨參照）。本件雖係由被告上訴，但因原審認定被告施用第2級毒品之次數僅1次，惟本院認定被告施用毒品之次數為2次，且因時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，依連續犯規定論以1罪，揆諸前開說明本院所認定被告犯行之次數，較第1審法院所認定者為多，，本院自得諭知較重於第1審判決之刑，併此敘明。
五、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第370條但書、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國94年7月6日
刑事第十一庭審判長法官陳祐輔
法官陳國文法官邱瑞祥上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳金來中華民國94年7月6日附錄本案論罪科刑法條全文:
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。