裁判字號：臺灣高等法院93年建上字第22號民事判決
裁判日期：民國94年07月06日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決93年度建上字第22號上訴人內政部營建署法定代理人 陳光雄 訴訟代理人 何兆龍 律師複代理人 梁育純 律師被上訴人大都市營造工程股份有限公司法定代理人 洪賢德 訴訟代理人 黃訓章 律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國93年8月20日臺灣臺北地方法院93年度建字第66號第一審判決提起上訴，本院於94年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰肆拾萬陸仟零貳拾壹元本息部分，暨除確定部分外之訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審訴訟費用除確定部分外及第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之八十八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國87年7月23日與臺灣省政府住宅及都市發展處（該處業務嗣因精省之故由上訴人承受）簽訂台北縣五股貿商二村國宅新建工程（ＢⅠ、ＢⅡ區及Ａ區）工程契約，由其承建台北縣五股貿商二村國宅ＢⅠ、ＢⅡ、Ａ區新建工程；其中廢土處理工程項目之數量：ＢⅠ區為7萬8831立方米、ＢⅡ區為14萬8903立方米、Ａ區為2萬6600立方米（合計25萬4334立方米），此項工程款金額ＢⅠ、ＢⅡ區合計為1215萬5880元、Ａ區為142萬0223元。而本件系爭二項工程業由其全數施作完畢，系爭工程土方已依約棄置，而上訴人就系爭工程亦全部結算驗收無誤，是依工程契約第4條付款辦法上訴人即應給付工程款，詎上訴人拒絕給付系爭工程中ＢⅠ、ＢⅡ、Ａ區土方工程部分工程款，為此依契約之法律關係請求上訴人給付土方工程中22萬1568.5立方米之工程款1181萬6640元（其餘部分之土方工程款保留暫不請求），及自91年9月14日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並願供擔保聲請宣告假執行。原審判命上訴人給付1170萬8890元，及其中1028萬5379元（嗣裁定更正為1030萬2869元）部分自91年9月14日起，140萬6021元部分自91年10月10日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，而駁回其餘請求（駁回部分未據被上訴人聲明不服已確定）。被上訴人並於本院聲明駁回上訴人上訴。
二、上訴人則以：被上訴人確有承攬施作系爭工程，該工程不爭執部分也已完驗，惟本件系爭工程土方，依兩造約定，應由被上訴人載運至台北港區棄置，惟被上訴人未依約棄置土方，實際棄置情形如下：⑴3萬3000立方米部分：最初遭被上訴人盜賣予聯興砂石廠，經查獲後，被上訴人請求准予改棄置於基隆大水窟棄土場，經上訴人准許後，事後卻發現該3萬3000立方米土方之棄土憑證為偽造，實際土方並未進入大水窟棄土場，案經台北市調查處及台北縣調查站調查後移送台灣台北地方法院檢察署偵查，並予以起訴在案。⑵19萬6068立方米部分：依上訴人指示，被上訴人應將此19萬6068立方米土方棄置於台北港區，惟據上訴人所知，實則被上訴人將系爭工地之土方當成級配土出售，並未進入台北港區，案由台北市調查處調查中。⑶2萬5500立方米部分：此部分土方事後因台北港區容量不足，由被上訴人申請改棄置於基隆大水窟棄土場，確已棄置完成。是被上訴人就本件系爭工程共計有22萬9068立方米之土方係違規棄土，致系爭工程相關廢土處理遭檢調機關調查，且遭台北縣政府勒令停工在案，是被上訴人違規棄土依兩造間工程契約之附件「土方管制施工說明書」第八點之約定，上訴人即可依契約規定扣帳，停止估驗，是依上開約定，倘被上訴人未依約將土方運棄至兩造約定地點，則上訴人依上開契約約定暨民法第264條之規定，自得行使同時履行抗辯權，拒絕自己之給付，而就「廢土處理」該項工程款予以扣帳，停止估驗。至於上訴人扣帳，停止估驗之範圍僅及於結構體工程中「廢土處理」一項（即涵攝土方之「運」(從系爭工地運送至約定棄置地點)、「棄」(棄置於約定之棄土場)二部分），又承包商有發生違規棄土之情事，不論其違規棄土之數量如何，涉及土方運棄之工程款(即本件詳細表中「土方處理」項)應即全部扣帳，不予撥付。因此，本件被上訴人既有違規棄土情事，則顯然被上訴人就「廢土運棄」此項工作並未完成，不能請求上訴人給付「廢土處理」該項工程款，是上訴人依工程契約之約定、民法第490條之規定及工程慣例，將詳細表中「廢土處理」工程款全數扣除，並無違誤等語，資為抗辯。並對原判決其敗訴部分上訴，求為廢棄原判決該部分，改判駁回被上訴人在原審之訴及假執行之聲請。
三、兩造不爭執之事實：被上訴人主張前於87年7月23日與臺灣省政府住宅及都市發展處簽訂系爭工程契約（其後由上訴人承受其業務），由被上訴人承建台北縣五股貿商二村國宅Ｂ
Ⅰ、ＢⅡ區及Ａ區新建工程，系爭工程業已興建完成並經上訴人驗收完畢；系爭新建工程廢土處理項目之數量：ＢⅠ區為7萬8831立方米、ＢⅡ區為14萬8903立方米、Ａ區為2萬6600立方米。上訴人就系爭工程中有關「廢土棄運」工程款1357萬6103元尚未清償（內含ＢⅠ、ＢⅡ區之土方工程款1215萬5880元、Ａ區之土方工程142萬0223元）。被上訴人業已依約將其中2萬5500立方米之土方（屬ＢⅠ、ＢⅡ區之土方工程）棄置於基隆大水窟棄土場。Ａ區新建工程驗收合格日為91年10月9日、ＢⅠ及ＢⅡ區新建工程之驗收合格日為91年9月13日等情，為上訴人所不爭執，且有工程契約書、內政部營建署北區工程處營署北林字第0923199021號、第0000000000號報告書（暨發包工程竣工計價單）、工程結算驗收證明書、大水窟棄土場收容證明書（高意成字第385號）等件附卷可稽，自堪信為真實。
四、兩造之爭執點為：本件系爭工程有關「廢土棄運」工程部分，除被上訴人請求之其中依約棄置於基隆大水窟棄土場之2萬5500立方米土方為上訴人不爭執外，其餘請求之19萬4968.5立方米土方，是否已依約棄置？如被上訴人未依約棄置系爭工程之全數土方，可否就已依約棄置部分先行請求給付該部分之工程款，上訴人得否全數扣款？經查：
㈠、被上訴人就所承建台北縣五股貿商二村國宅ＢⅠ、ＢⅡ區及Ａ區新建工程中土方工程中土方19萬6068.5立方米，已依約運至交通部基隆港務局台北港區（淡水港工程處）棄置一節，有上訴人89年4月15日89年營署北工字第017303號函（暨台北港區窪地回填土方數量會測記錄）可稽（見原審卷第65、66頁），並經交通部基隆港務局以93年6月28日基港北工字第0930011877號函覆原審屬實（見原審卷第134頁）。上訴人雖辯稱：該部分土方棄置有違規棄土之嫌，現正由調查局調查中云云。惟據法務部調查局函覆本院暨檢附有關起訴書、不起訴處分書等有關資料（見本院卷第45至70、92至115頁），除經台灣台北地方法院檢察署89年度偵字第19066號等起訴書所載之被上訴人將其中3萬3000立方米土方轉賣予聯興建材工業有限公司部分外（該3萬3000立方米被上訴人於原審減縮未請求），並未有其餘土方尚在偵辦中，上訴人抗辯稱該19萬6068.5立方米土方部分尚在偵辦中云云並未舉證以實其說，不足採信，堪認被上訴人主張該19萬6068.5立方米土方已依約棄置為可採。
㈡、按列為兩造工程契約內容之一部分之土方管制施工說明書約定：一、本工程土方挖、填、運送、棄置應依左列規定辦理。四、合格之填方材料，除供本工程回填之需，承包商應於工程範圍內自行覓地堆放整齊不得妨礙工程之進行外，餘應遵照依工地工程司指示調度之期程、數量，運送至指定之地點交其他工程廠商接收使用，若承包商未依照工地工程司指示辦理而其原因非可歸責於本局者，除該部分挖土及運棄費用不予計價外，另依契約有關規定懲處。八、承包商違規棄土者，本局將依契約規定扣帳，停止估驗，限期清除違規現場，．．．。（見原審卷第27頁）。足見被上訴人承攬之土方工作包含運送、棄置在內，苟未依上訴人指示棄置，除該部分不予計價外，並得依約扣帳。而其中第四項既已約定未依指示棄置部分不予計價，即該部分不得請求工程款，自無再予扣帳之問題，故第八項所稱依規定扣帳應係指扣取其他已依約棄置土方之工程款而言。
㈢、次按民法第490條第1項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」即承攬人完成約定之工作後，定作人始有給付約定報酬之義務。本件系爭Ａ區與ＢⅠ、ＢⅡ區工程，由兩造分別訂立二個承攬契約，有二工程契約書影本可稽（見原審卷第6至12頁），且二區之土方工程均係採總價承包，有台灣省政府住宅及都市發展處計價詳細表可稽，並為兩造所不爭執（見原審卷第41至45頁，本院卷第130頁），故被上訴人必須依約完成各區全部土方工程之挖、填、運送、棄置，始為完成各區土方之承攬工作，上訴人始有給付各區土方工程報酬之義務，被上訴人自不得主張依完成實作數量分批或分次計價請求給付報酬。本件被上訴人雖已完成Ａ區全部土方工程2萬6600立方米及Ｂ區土方工程中之19萬4968.5立方米，已見前述，惟尚有Ｂ區土方工程中之3萬3000立方米土方轉賣予聯興建材工業有限公司，經台灣台北地方法院檢察署89年度偵字第19066號等起訴書提起公訴，已見前述。被上訴人雖辯稱僅經檢察官起訴未經判罪確定，尚不能證明非法棄置云云，惟其向上訴人請求承攬報酬自應證明已完成全部工作，上訴人既爭執認該3萬3000立方米土方部分未依約完成棄置，其並未能舉證證明該部分土方已依約完成棄置，應認上訴人抗辯該部分土方未依約完成棄置足堪採信。該Ｂ區土方工程中被上訴人既有3萬3000立方米未依約完成棄置，則該Ｂ區土方工程承攬工作即尚未全部完成，依上述說明，上訴人抗辯依合約約定及民法第490條第1項規定扣帳拒絕給付Ｂ區完成部分之土方工程款，應為可採。至Ａ區之全部土方工程2萬6600立方米，業經被上訴人依約完成工作，此為上訴人所不爭執，且Ａ區工程與Ｂ區工程係分別訂立之承攬契約，Ｂ區工程中被上訴人尚有3萬3000立方米未依約棄置之事由僅能於Ｂ區之承攬契約中抗辯，不能持以在Ａ區之承攬契約中抗辯，故上訴人之抗辯即無可採，被上訴人請求給付Ａ區之土方工程款，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付Ｂ區土方工程中已完成之19萬4968.5立方米工程款1030萬2869元本息部分（逾此本息部分業經原審駁回確定），為無理由，不應准許；請求給付Ａ區土方工程款140萬6021元及自驗收合格之翌日即91年10月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（逾此本息部分業經原審駁回確定），則為有理由，應予准許。就上開不應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判駁回被上訴人在原審之訴及假執行之聲請。至於上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造聲請准免假執行，尚無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，此部分上訴應予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響判決結果，茲不予一一論述，附此敘明。
七、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依法判決如
主文。中華民國94年7月6日
民事第十三庭審判長法官張宗權
法官蕭艿菁法官陳忠行正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
上訴人不得上訴。
中華民國94年7月7日
書記 官明祖星 附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。