裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第237號刑事判決
裁判日期：民國101年04月24日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第237號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告楊智堯被告許元一上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣士林地方法院100年度易字第460號，中華民國100年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度調偵字第519號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
楊智堯緩刑貳年。
事實
一、楊智堯為雙聖老熊籃球隊隊員，緣雙聖老熊籃球隊於民國10
0年1月23日18時許，在臺北市○○區○○街○○號南港運動中心3樓籃球場，與ESWBC籃球隊舉行比賽，賽事進行中，因球員犯規為裁判吹哨，楊智堯因不滿坐於場邊球員休息區之ESWBC球隊隊員 陳冠瑜 在場邊叫囂，竟基於傷害人之身體單獨犯意，上前掐住陳冠瑜頸部，將之撂倒在地後，致陳冠瑜受有臉、頭皮及頸之挫傷、流鼻血、腦震盪等傷害。
二、案經陳冠瑜訴由臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：㈠證人陳冠瑜於警詢時之陳述，屬傳聞證據，被告及檢察官明
知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議（見本院卷第33、55頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。
㈡證人陳冠瑜、 劉思妤 、 鍾哲森 於偵查中具結後向檢察官所為
之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。被告及檢察官既均不否認上開證人偵查中證述之證據能力，本院亦查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
㈢本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公
務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告楊智堯固坦承有於上開時、地先動手抱住告訴人陳冠瑜，造成陳冠瑜受傷情事，惟辯稱：並沒有傷害陳冠瑜之故意云云。惟查：
㈠告訴人於偵查中結證稱：伊於100年1月23日18時許在臺北
市○○區○○街○○號南港運動中心3樓籃球場，當時進行籃球比賽，伊用英文跟對方的隊長講說用英文講他們聽不懂，之後被告楊智堯就衝過來用手掐住伊脖子，把伊略倒在地等語（見100年度調偵字第519號偵查卷第9頁）；於原審審理中結證稱：當時伊在ESWBC的板凳席第1個位置，然後伊就跟對方的球員講說，你們用英文講我們隊友聽不懂，緊接著被告楊智堯就從紀錄臺衝過來，掐著伊脖子把伊撂倒在地上，當時被告楊智堯面對伊衝過來，伊親眼看到被告楊智堯掐住我脖子，把伊撂倒在地上，導致伊頭撞到地上，所以伊有腦震盪，而且伊也有驗傷單等語明確（見原審卷第36頁），核與證人鍾哲森於偵查中結證稱：伊當時看到坐在第1排第1個位置板凳席上之告訴人面向裁判方向，就有一個雙聖老熊的球員衝過來掐住告訴人的脖子，並將告訴人壓倒在地，當時伊方球員上前希望將被告楊智堯及告訴人拉開，但對方球員也一擁而上，伊看到是對方91號球員掐住告訴人脖子，91號球員就是被告楊智堯等語（見100年度調偵字第519號偵查卷第10頁）；於原審審理中結證稱：在1球裁判吹判犯規的中止比賽中，告訴人在伊隊球員席第1個位置，遭受被告楊智堯由紀錄臺方向衝向告訴人掐脖並撂倒在地等語相符（見原審卷第38頁反面），亦經證人劉思妤於偵查中結證稱；91號的被告楊智堯當時確實有掐住告訴人的脖子，並將告訴人壓制在地等語（見100年度調偵字第519號偵查卷第10頁、第11頁）；於原審審理中結證稱：伊當時坐在ESWBC籃球隊球員席後面的觀眾席上，當時看到球衣號碼91的人，過來用雙手手掌掐住告訴人的脖子，然後撂倒在地上等語詳實（見原審卷第40頁）。衡諸證人鍾哲森、劉思妤證述之情節，與告訴人之證言，互核一致，均係就案發當時親見之事實作證，其等證詞內容詳確，並無明顯瑕疵，且證人等與被告楊智堯並無仇恨怨隙，衡情上開證人當無甘冒偽證重罪而設詞誣陷被告楊智堯之必要，從而，上開等證人前揭證詞，應屬可信。㈡告訴人因遭被告楊智堯上開傷害行為後，受有臉、頭皮及頸
之挫傷、流鼻血、腦震盪等傷害，有聯合醫院忠孝院區（下稱忠孝醫院）診字第1178號診斷證明書1紙卷可證（見100年度偵字第5679號偵查卷第23頁），則被告楊智堯既出手掐住告訴人頸部，進而將之撂倒在地，告訴人確受有如上所述之傷害，其間具有因果關係。被告楊智堯雖辯稱並非故意傷害告訴人云云，然被告以雙手手掌掐住告訴人脖子，並將之撂倒在地上，將使告訴人之臉、頭頸部受傷，此為一般常人均可預見之事，被告楊智堯明知此事，並決意為之，自屬故意傷害告訴人無訛，其所辯自無足取。
㈢綜上所述，被告楊智堯上開傷害之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
三、核被告楊智堯所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。原審以被告楊智堯犯行，事證明確，適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告楊智堯未曾經法院判處有期徒刑以上之罪，此有本院被告前案紀錄表存卷可按，素行尚可，且被告楊智堯於告訴人在場邊叫囂縱有不滿，理應可向評審、裁判表示異議，或事後向告訴人表示，尋求理性解決，其因一時不快，竟徒手傷害告訴人，其犯罪之動機、目的乃因細故、其犯罪之手段不可取，斟酌告訴人受傷之程度，被告楊智堯否認犯行，難見悔意等一切情狀，量處拘役20日，並均諭知易科罰金之折算標準，經核並無不合，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨略以：被告楊智堯事後仍否認犯行，且未與告訴人和解，犯後態度不佳，原審量刑過輕云云。按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，經核原審量刑難認有輕重相差懸殊等失出或失入之違法或失當之處，且被告楊智堯於本院審理時已為認罪之表示，並與告訴人達成民事和解（見本院卷第61頁），檢察官認原審所量處之刑過輕云云，尚無可採。被告楊智堯上訴意旨略以：伊並非故意傷害告訴人云云，並不足採，已如上述，是檢察官及被告楊智堯之上訴均無理由，應予駁回。惟被告楊智堯未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表乙件在卷可稽，其於犯罪後已與告訴人達成民事和解，賠償其損害，經此教訓後，應知警惕，當無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑，以勵自新。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告許元一為雙聖老熊籃球隊隊員，於上開時、地，基於傷害之犯意，被告楊智堯掐住告訴人脖子，將告訴人撂倒在地後，被告許元一上前以腳猛踹陳冠瑜背部及腰部，致陳冠瑜受有臉、頭皮及頸之挫傷、流鼻血、腦震盪等傷害。因認被告許元一涉犯刑法第277條第1項之普通傷害罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定。又告訴人之指證，係以使被告判罪處刑為目的，故多作不利於被告之陳述，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據（最高法院45年台上字第1206號判例、52年台上字第1300號判例、76年台上字第4986號判例、84年度台上字第5368號判決參照）。復按刑法第277條第1項之傷害罪，以有傷害人之意思並發生傷害之結果者始能成立，若加害者以傷害人之意思而加暴行，尚未發生傷害之結果，除法律對於此項暴行另有處罰規定者外，自不成立何種罪名（最高法院23年上字第763號判例意旨參照）。
三、本件檢察官認被告許元一涉犯傷害罪嫌，無非係以告訴人之指訴、證人鍾哲森、劉思妤及忠孝醫院診斷證明書為主要論據。惟訊據被告許元一堅詞否認傷害犯行，辯稱：伊係比賽中受傷之球員，看到兩隊發生衝突而上前將之拉開，並未踹告訴人背部、腰部等語。經查：
㈠被告許元一於上開時、地上前踹踢倒地之告訴人背部、腰部
一節，業據告訴人於警詢、偵查、原審審理中（見100年度偵字第5679號偵查卷第17頁至第18頁、100年度調偵字第519號偵查卷第9頁；原審卷第36頁至第38頁）以及證人鍾哲森、劉思妤於偵查及原審審理中分別證述之情節相符（見100年度調偵字第519號偵查卷第10頁、第11頁；原審卷第38頁反面至第41頁）。證人 張明仁 雖於本院審理時證稱：我有看到被告許元一跑過來，但只是跟其他人一樣，是想要把隊友拉開等語（見本院卷第52頁背面），然其亦證稱：許元一有沒有接觸到 陳冠倫 ，我沒看到，我不清楚。我沒看到許元一動手或動腳毆打陳冠瑜，從我的角度沒有辦法看到等語（見本院卷第53頁正、反面），是尚難以張明仁所證為有利於被告許元一之認定。另證人 邱甚詞 雖於本院審理時到庭證稱：沒有看到許元一對陳冠瑜有任何動腳行為等語（見本院卷第54頁正、反面），然邱甚詞亦證稱：當時很混亂，兩邊的人跟裁判組的人都到衝突點，大家都想把兩邊的人拉開，當時許元一在伊身後距離半個人不到等語，是在此混亂場面，被告許元一又係站在證人邱甚詞身後之情況下，證人邱甚詞是否能清楚看見被告許元一之一舉一動，已非無疑，且證人邱甚詞所證，與證人鍾哲森、劉思妤於偵查中及原審所證不符，本院審酌證人邱甚詞與被告許元一為同一籃球隊之隊員關係，所證難免偏頗，至證人鍾哲森與告訴人陳冠瑜雖亦屬同一球隊之隊員關係，然證人劉思妤則僅係現場觀眾，且與被告許元一均無仇隙，所證較為客觀可採，是亦難以證人邱甚詞所證，為有利於被告許元一之認定。
㈡被告許元一於上開時、地固有踹踢告訴人背部及腰部之行為
，告訴人並於警詢時供稱：有一位球員（33號）踹我右半身等語（見偵查卷第18頁），於偵查中供稱：我倒地後，還有人在踹我的背跟腰等語（見調偵卷第9頁），於原審審理時則證稱：被告許元一所踹的背部是腰部上方與肩頸下方間部位等語明確（見原審卷第38頁），然稽之告訴人所提忠孝醫院診斷證明書僅記載「臉、頭皮及頸之挫傷、流鼻血、腦震盪」等傷勢（見100年度偵字第5679號偵查卷第23頁），而該醫院之驗傷診斷書就檢查結果亦載稱：右耳後擦傷0.5
0.2公分、0.50.1公分、右側鼻血、頭部外傷、頸部瘀擦傷右側50.3公分、50.3、40.2、30.2公分、後側33、10.12、10.1公分等文，有上開驗傷診斷書1紙附卷足參（見100年度偵字第5679號偵查卷第22頁），對於告訴人所指述被告許元一所踹踢之背部、腰部等身體部位，則未有任何傷勢，且告訴人於原審審理中亦陳稱：急診室醫生說明顯的外傷才能寫上去等語（見原審卷第44頁），可見告訴人於100年1月23日至忠孝醫院急診時，經專業醫師診斷後，未見告訴人之背部及腰部有何傷害情事，自難認告訴人確因被告許元一之踹踢行為受有任何傷勢。
㈢依告訴人提出長青傳統中醫中醫醫院診斷證明書及獻寶中醫
診所診斷證明書影本（見本院卷第16、17頁），雖記載告訴人「背部挫傷」、「背部，右肘及前臂挫傷」等傷害，然依上揭長青傳統中醫中醫醫院診斷證明書所示，告訴人初次就診之時間為100年1月27日，距本件事發已逾4日，而告訴人初次到獻寶中醫診所就診之時間更係在100年7月4日，距本件事發已近半年時間，且與上揭忠孝醫院診斷證明書所載告訴人受傷之部位不符，是上開中醫院診斷證明書所載告訴人背部挫傷之傷害是否確係被告許元一之行為所造成，容非無疑，尚難以之為不利於被告許元一不利之認定。
㈣告訴人於當日前往醫院就診時，背部及腰部之外觀未見有任
何傷勢，業如前述，是以本案除告訴人片面之指訴外，並無其他確實之證據足以證明其有因被告許元一之踹踢行為致其身體、健康受有任何傷害，則揆諸前揭最高法院判例意旨，自難認被告許元一有傷害犯行，是以自不得僅以告訴人單方片面之指訴即逕認被告許元一有傷害之犯行。
四、綜上，公訴人所舉證據，尚不足使本院形成被告許元一有傷害之確切心證，此外復查無其他積極證據，足證被告有檢察官所指之犯行，揆諸首揭說明，被告許元一犯罪屬不能證明，應諭知被告許元一無罪之判決。
五、原審以不能證明被告許元一犯罪，而為無罪判決之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略以：㈠原審判決亦認定被告許元一有踹踢告訴人背部及腰部之行為，原審判決復認依上開驗傷診斷書僅記載「右耳後擦傷0.5X0.2公分、0.5X0.1公分。
右側鼻血、頭部外傷」、「頸部瘀擦傷、右側5X0.3公分、5X0.3公分、4X0.2、3X0.2公分。後側3X3公分、1X0.12公分、1X0.1公分之傷害」，未有腰、背部傷勢之記載，然診斷證明書已有「其他表淺損傷、多處及未明示位置」之記載，就告訴人所受傷勢具體位置為何，應可再函詢臺北市立聯合醫院忠孝院區說明或請該院提供告訴人就診時所拍攝之傷勢照片以明暸實際受傷位置，原審竟未進行此調查，即以驗傷診斷書之記載，即認被告縱有傷害行為，惟未成傷，實有應調查證據未予調查之違法；㈡告訴人遭被告許元一以腳踹踢背部、腰部，除受有明顯外傷外，依常理推斷，勢必造成腰部扭傷或其他需長期復建之傷勢，就此部分雖非外傷性之傷害，惟實際仍影響告訴人之健康，告訴人並因此長期前往復建診所進行復建，就此部分亦可函查告訴人之健康保險使用情形，已明暸告訴人是否因被告許元一以腳踹踢背部、腰部行為，影響上半身即背部、腰部之健康，原審判決徒以「驗傷診斷書」記載，未考量告訴人背部、腰部受有非外傷性之傷害可能性，亦與經驗法則有違云云。然查：
㈠經本院就上開事項向台北市立聯合醫院函查，經該院覆以：
依當時病歷記載， 陳君 受傷部分除臉部分，其餘受傷部位為右耳後及頸部後擦傷，未有背部及腰部傷害，此有該院101年3月19日北市醫忠字第10130294100號函可憑（見本院卷第37頁）。
㈡為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實
質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，為無罪之判決。同條第2、3、4項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴（最高法院100年度第4次刑庭會議決議參照）。檢察官既未依法舉證證明被告許元一腳踹告訴人之行為致告訴人背部受有何等之傷害，僅以「依常理推斷，勢必造成腰部扭傷或其他需長期復建之傷勢」，指摘原判決之認定與經驗法則有違，自無足採。是檢察官就此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國101年4月24日
刑事第二十一庭審判長法官周政達
法官江翠萍法官許永煌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林吟玲中華民國101年4月24日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。