臺灣高等法院101年度侵上訴字第61號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年侵上訴字第61號刑事判決

裁判日期：民國101年04月24日

裁判案由：家暴妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決101年度侵上訴字第61號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳00姓名.選任辯護人陳慶尚律師
葉又華 律師輔佐人陳00上列上訴人等因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院100年度侵訴字第13號，中華民國100年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第5368號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳00為代號0000000000號成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之叔父，2人具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。緣陳00曾委託A女代為販賣其收藏之酒品，於民國100年3月10日15時30分許，A女為將賣酒之款項交予陳00，並向陳00拿取其他欲出售之酒品，遂前往陳00住處（地址詳卷），A女並以數位相機拍攝陳00家中存放之酒類，陳00趁A女拿取櫥櫃上存放之酒類時，對A女說「叔叔抱一下好嗎？」（臺語），A女誤陳00係因出售房屋而感傷，遂拍陳00肩膀安慰「叔叔，好好過自己的下半輩子」（臺語），嗣A女將酒搬上車時，陳00招呼A女再度進入屋內，而在屋內大門入口處，竟基於強制猥褻之犯意，違反A女之意願，先以雙手環抱A女頸部後側，使其不易閃躲，隨即以其中一手沿著背面滑下來，滑到臀部的部位，再從正面的陰部往上摸，A女因受此驚嚇而閃躲，並用力推開陳00，陳00始罷手，而以上揭方法，違反A女意願，對A女強制猥褻得逞。嗣因A女為將賣酒之款項交給陳00，乃於100年3月15日14時30分許，再次前往上址陳00住處，詎陳00另基於強制猥褻之犯意，違反A女之意願，以要求A女拿取置在臥室櫥櫃上層之酒品為由，誘使A女進入其臥室內，將A女強壓於床上，並以其生殖器隔著A女所穿牛仔褲摩擦A女之生殖器，再將手伸入A女衣服內撫摸A女胸部，嗣因A女大聲喊叫並用力推開陳00，陳00始作罷，而以上揭方法，違反A女意願，對A女強制猥褻得逞。經A女報警，始查得上情。
二、案經A女訴由新北市政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人A女及代號0000000000B（真實姓名年籍詳卷，下稱B男）於偵查中向檢察官所為之陳述，係以證人身分具結陳述，且觀其筆錄製作之原因、過程等，並無顯不可信之情況，而上訴人即被告陳00及辯護人於本院準備程序時，對本院所引用之相關人證及文書證據，就證據能力均表示沒意見（本院卷第27頁反面），亦未舉證證人A女、B男於偵查中所為之陳述，有何顯不可信之情況，揆諸前揭法條規定，證人A女、B男於偵查中以證人身分具結之陳述自得為證據。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本案證人A女於警詢時之證述，為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，被告及其辯護人於本院準備程序時對檢察官所引用A女警詢時之證述之證據能力，均表示沒有意見（本院卷第27頁反面），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌其陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得做為證據。又本院下列所引用卷內之文書、物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承A女於100年3月間曾兩次前往其上開住處，並在上開住處拍攝其所有之酒品之情，惟矢口否認有撫摸A女臀部及生殖器或另將A女壓制在床上，並以其生殖器隔著A女所穿牛仔褲摩擦A女生殖器，再將手伸入A女衣服內撫摸A女胸部等猥褻行為。惟查：
㈠、被告如何於上開時、地，以手撫摸A女之臀部及生殖器及另將A女強壓於床上，並以其生殖器隔著A女所穿牛仔褲摩擦A女之生殖器，再將手伸入A女衣服內撫摸A女胸部等事實，業據Ａ女於警詢中指稱：於100年3月9日被告要伊幫忙處理家中老酒，打電話給伊，叫伊於100年3月10日15時30分許到被告住處交付之前賣酒的錢，並再拿酒去賣，伊於當日準時到達被告家中，並到廚房櫥櫃上層及臥室衣櫃上層拿酒，因為酒放在高處，被告拿不到，所以被告就叫伊爬上去拿，就在伊拿酒的時候，被告就抱住伊，伊以為被告是因為賣房子家庭分散而傷心，所以伊就拍拍被告肩膀，告訴被告不要傷心好好過下半輩子，之後伊就把酒放到車上，被告又叫伊回屋內，突然抱住伊，並用手環抱伊且撫摸伊全身及下體，伊當時嚇呆了並用力推開被告，這時被告並在伊耳邊用臺語說今天在這裡發生的事，不要和別人說，伊並回了他說：你在說什麼？你是伊叔叔，然後全身發抖地開車回家。在事發後的
3月15日，伊必須將之前賣酒餘款拿給被告，並約定當日14時30分許至被告家中，伊於當日準時到達被告家中，拿朋友指定要買的酒，被告叫伊到臥室衣櫃上層拿酒，就在伊拿酒的時候，被告就把伊壓制在床上，用其下體碰觸磨蹭伊下體，並把手伸到伊胸部用力擠壓，伊大聲喊叫並用力推開後，把門打開要離去等語（偵卷第6頁反面）；於偵查中結證稱：因被告要搬家，家裡有一些人家送的洋酒委託伊處理，之前伊就有處理過一批了，總共處理3批，100年3月10日15時許，伊到被告家，當天伊自己去，本來一切都很正常，後來被告突然很落寞的樣子，因為酒在被告家櫥櫃，被告說「叔叔抱一下好嗎」（臺語），伊以為被告是老人傷心、難過，伊就拍拍被告肩膀說「叔叔，好好過自己的下半輩子」（臺語），他就沒有再做什麼動作，後來伊把酒搬到車上，被告又叫伊進屋裡，在大門口進去的地方，被告突然正面雙手對伊熊抱，雙手先放在伊背後的脖子下方，然後其中一手沿著背面滑下來，滑到臀部的部位，再從正面的陰部往上摸，沒有摸到胸部，然後伊整個都呆掉了，因為他是伊尊敬的長輩，他這種行為伊整個傻住，被告還說「你這些事不要跟別人講」（臺語），被告用手沿著伊背部往下摸，再從伊正面往上摸，當時伊身體來不及反應，整個慌掉了，伊不知道該閃，被告以手沿著伊背部往下摸再從正面往上摸的時間很快，沒辦法陳述有幾秒，就是一個動作連續做上來，這個動作發生時，被告家中沒有其他人在家，後來伊有以手推開被告，就是他摸的時候，伊驚嚇就趕快閃，最後的步驟就是摸到正面下體部位的時候，在那瞬間伊有用手要推開被告，但是伊不記得推他的那個部位，伊有側身閃開被告而要去開背後的門，被告沒有繼續做什麼動作。於100年3月15日伊有去被告家，因為10日有一批酒搬到車上了，伊已賣給別人，15日那天是要拿酒錢給他，於3月15日那天因客戶要找另一組比較貴的 馬爹利 20年的酒，被告叫伊進去房間，說酒可能在櫥櫃上面，伊就進去房間，被告就一邊跟伊講話，一邊打開房間抽屜，因為房間很小，當時伊站在他身後，因為伊要讓他有開抽屜的空間，被告突然轉過身面對伊並直接抱住伊，伊忘記是不是雙手，就將伊撲倒在床上，當天伊穿牛仔褲，被告以下體磨擦伊下體部位，手則伸進去衣服裡面摸伊右邊胸部，伊就大吼大叫並用力把被告推開，說「阿叔，你怎麼這樣」（臺語），伊便開大門趕快跑出去等語（偵卷第35至36頁）。於原審審理中結證稱：於100年3月10日下午，那天伊去被告住處，是為了要把錢拿給被告，然後要拿酒替被告銷售，他說「叔叔抱一下好嗎？」（臺語），伊以為他因為賣房子之事傷心，所以第一次他環抱伊的時候，伊以為是老人家傷心，伊就輕拍他肩膀說「叔叔不要傷心，以後好好過自己的日子」（臺語），就這樣輕拍，後來整理了3箱酒，被告幫伊把酒放到車子的後座後，被告要伊進屋，這時被告又說「叔叔抱一下」（臺語），伊以為被告又再傷心了，結果他環抱著伊，伊也輕拍被告的肩膀，後來被告有一隻手從伊後面環繞到伊前面陰部，從陰部繞上來，伊嚇到了，但是此時被告又說一句「這裡的事不能跟別人說」（臺語）。於100年3月15日下午，伊當天去被告住處，原本都沒有發生事情，因為伊一直避開被告，但是最後被告叫伊到房間的時候，把伊壓在床上，被告壓上伊身體，然後被告用他的下體磨蹭伊下體（應係隔著A女所穿牛仔褲），手則伸入伊衣服內，摸伊右胸部、又掐住伊右胸，伊就大聲喊叫並往前面衝等語明確（原審卷第37頁正反面）。並有新北市政府警察局淡水分局100年5月27日新北市警淡刑字第1000015855號函所附之現場圖1紙、現場照片25紙在卷可稽（偵卷第70、72至85頁）。
㈡、A女於案發後情緒反應激烈及習慣迥異於以往等心理受創，且向家人反應、求助之情，亦據證人即平日與A女共同生活之A女之兄B男於偵查中結證稱：大約3月中旬左右，A女每次一回來就洗澡，她以前是睡前才會洗澡，不然就是出門之前會洗澡，我們樓上有加壓馬達，水龍頭一開就會聽到馬達聲，伊才會知道她一回來就洗澡，伊覺得和她平常的生活習慣不同，3月19日之前約一個禮拜左右的期間，A女也有一些情緒上的波動，就是表情看起來不像平常那樣，很容易被激怒的感覺，情緒波動比較大，到3月19日17時許，A女在樓下和伊弟講話，好像在埋怨什麼事情，伊弟上來後，伊問什麼事，伊弟叫伊自己去問，因為A女不肯講，可能A女沒有透露給伊弟知道，伊就下樓去問，A女就說「畜生」（臺語），伊問「妳在說什麼」（臺語），A女身體發抖，情緒就上來，伊覺得怪怪的就說「什麼事情都說出來」（臺語），A女說「叔叔做那種事情」（臺語），並且放手機錄音給伊聽，內容是被告和伊妹妹的對話，對話中有聽到被告說「這種事情怎麼賠償」（臺語），因為怕伊父母會聽到，所以就去廁所放電話錄音，當時A女的手在發抖，情緒一直在壓抑，伊看A女的情緒反應就知道大概是什麼事情，所以那個錄音伊就聽不下去，只聽一半，整個腦袋空白，因為被告是伊爸爸唯一在世的弟弟，A女說她有要求被告給她答覆，伊那時也不知道要如何處理，伊問A女「是到什麼程度」，A女說「做畜生的事情」（臺語），伊問A女「有沒有進去」（臺語），A女說被告把她壓在床上，A女掙脫，還有搓奶（臺語），並要脫她牛仔褲，但好像沒有脫掉，因為A女的牛仔褲很緊等語在卷可稽（偵卷第40至41頁）。A女於遭被告上開強制猥褻2次行為時，已係成年人，依其當時之智識程度，其就自己身體部位之認識及與人互動之禮節，應有相當之判斷及描述能力，而觀其就被告上開強制猥褻行為之描述，不僅具體明確，且就被告行為之細節，始終指證不移，足認A女自無因過程倉促不明或觀察草率，而有誤判被告對其上開強制猥褻之可能。復參以A女與被告為親戚關係，雙方並無仇怨，A女平日又協助被告處理酒品事宜，彼此間尚有互動往來，若非確有遭被告強制猥褻之情，應不致故意向其手足反應此事，甚而最後報警處理。另A女於本件事發後，旋即出現生活作息及情緒異常反應，並經與之平日共同生活，對其個性、情緒瞭解甚稔之親人B男證述如上，益徵A女苟非突受被告上開強制猥褻行為之驚嚇，依情節A女當不至於受有如此嚴重之心理傷害，導致其日常生活、情緒均受影響，足認A女確因本案致其身心受創程度甚為嚴重，堪認其所指被害情節應非虛偽，並無故意飾詞誣陷被告之情，A女所證遭被告2度強制猥褻之情，應堪採信。
㈢、被告雖辯稱若其於100年3月10日對A女為撫摸臀部及生殖器之行為，A女豈會於100年3月15日再度隻身前往云云。惟查：稽之A女於100年4月11日所寄發之存證信函載稱：甲方A女總共代售3次，交款日期如下：2月28日金額：1萬2,000元、
3月10日金額：6,500元、3月15日金額：7,000元等語，有北投關渡郵局存證信函1紙在卷可參（偵卷證物袋），A女於偵查中證稱：3月15日那天，伊和朋友的員工約2點半到被告家，伊從被告家出來，伊撥電話問員工到了沒有，他說快到了等語（偵卷第43頁）；於原審準備程序中陳稱：伊第二次會去是因為有酒款還沒有清，且會不會是因為伊誤解了，加上考慮到以後家族見面等語（原審卷第17頁），並有A女使用之行動電話（電話號碼詳卷）通聯記錄資料可佐（該時段確有A女撥出電話之紀錄，偵卷第22頁反面），可知A女於
100年3月15日再度前往被告家中，係為交付先前代為賣酒之款項，且當日另有他人隨後將至被告家中與A女會合，A女方於100年3月15日先隻身前往被告住處，亦符情理，被告上開所辯，尚難憑採。至於被告辯護人質疑A女於原審100年9月28日準備程序時稱「後來那時約要拿酒的撥電話過來，後來有我朋友的員工進來」（原審卷17頁），然觀該段通聯記錄並無A女所述有人來電紀錄，足證A女所述與客觀事實不符。惟A女於偵查中已稱「3月15日那天，我和員工約2點半到我叔叔家，我撥電話問員工到了沒有，他說快到了，又過了一段時間他才到」（偵卷第43頁），於原審100年10月26日審理時亦稱「我打電話給要來拿酒之人」（原審卷第38頁），足認當時應係A女打電話給要來拿酒之人，其於原審100年
9月28日準備程序時稱「後來那時約要拿酒的撥電話過來」應係誤記或口誤，辯護人據此認A女証述不實，恐有誤會。
㈣、被告辯護人另辯稱：若認被告果真有不法行為，該行為亦應適用性騷擾防治法第25條第1項之規定。惟刑法所處罰之違反意願猥褻罪、乘機猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被害人不能或不知抗拒之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言；性騷擾防治法第25條第1項所處罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2條第1、2款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。考其犯罪之目的，前者乃以其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，後者則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要；究其侵害之法益，前者乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態（最高法院100年台上字第4745號判決參照）。經查100年3月10日該次，被告係突然抱住A女，並用手環抱A女，使其不易閃躲而強行撫摸其全身及下體，於被告為撫摸時，A女驚嚇閃躲，被告摸到A女下體部位時，A女並用手推開被告（偵卷第6反面、35頁反面）；於100年3月15日該次，被告係突然轉過身面對A女並直接抱住A女，將A女撲倒在床上，被告並以下體隔著A女所穿牛仔褲磨擦A女下體部位，手則伸進去衣服裡面摸A女右邊胸部，A女即大吼大叫並用力把被告推開（偵卷第36頁、原審卷第37頁反面），足見被開上開2次行為均顯係違反A女意願，侵害A女之性自主權，已妨害A女性意思形成、決定之自由。又被告上開行為在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足被告自己性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼。依上揭說明，被告2次行為均屬強制猥褻行為甚明，被告辯護人認係屬性騷擾防治法第25條第1項之規定，容有誤會。
㈤、綜上所述，被告所辯無非畏罪卸責之詞，不足採信。本件被告上開犯行，事證明確，均堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，均係犯刑法第224條之強制猥褻罪。又被告與A女具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係，被告對於A女所為猥褻行為之精神上及身體上不法侵害行為，亦均屬家庭暴力防治法第2條第2項所稱之家庭暴力罪，檢察官漏未敘及，應予補充。被告上開2次犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、原審以被告罪證明確，援引刑法第224條之規定，並審酌被告為A女之叔父，竟為滿足其私慾，枉顧倫常，對A女為上開猥褻之行為，其行為不僅戕害A女之身心，因遭被告猥褻之記憶，已在心理上留下無可抹滅之陰影，並形成壓力，無法排解，嚴重破壞親屬間感情、造成親屬間之傷害，犯罪情節及惡性均非輕，被告自犯案以來，不願坦認面對，未能詳實陳述案情始末，及被告之犯罪手段、平日生活狀況、品性、智識程度等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、10月，並合併定其應執行刑為1年4月。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴，否認上開犯行，辯護人另稱：被告果真有不法行為，該行為亦應適用性騷擾防治法第25條第1項之規定，均為無理由，檢察官上訴稱原審量刑過輕，易讓被告啟僥倖之心，尚不足以收警惕之效等語。惟查，量刑係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原審量刑已審酌刑法第57條各款情狀，而處以適當之刑度，已如上述，尚無失之過輕情形。檢察官之上訴亦為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王全成到庭執行職務。
中華民國101年4月24日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官陳明珠法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭信昱中華民國101年4月24日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。