臺灣新北地方法院110年度訴字第874號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第874號刑事判決

裁判日期：民國110年12月22日

裁判案由：槍砲彈藥刀械管制

臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第874號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告謝旻諺選任辯護人黃福裕律師上列被告因槍砲彈藥刀械管制案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第11459號），本院判決如下：
主文謝旻諺未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍，累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一所示具有殺傷力之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）沒收。
事實
一、謝旻諺明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之非制式子彈，均係政府管制之違禁物，不得無故持有，竟基於持有具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈之犯意，於民國108年12月間某日，透過網際網路搜尋，並與真實姓名年籍不詳之成年男子聯繫購買槍枝，嗣雙方於108年12月間之某日，在新北市板橋區雙十路之江子翠捷運站附近某處見面，謝旻諺以新臺幣（下同）4萬元之代價，向真實姓名年籍不詳之成年男子購買如附表編號1所示之具有殺傷力之非制式手槍1支（含彈匣1個、槍枝管制編號為0000000000）及如附表編號2所示之具殺傷力之非制式子彈1顆，而無故持有之。嗣經警持本院所核發之110年度聲搜字第422號搜索票，於110年3月19日17時1分許，欲進入在新北市○○區○○街000巷00號5樓謝旻諺之住處進行搜索時，謝旻諺旋嘗試攀爬住處陽台逃脫，後經警在新北市○○區○○街000巷
0弄0號1樓逮捕，並當場扣得如附表編號1、2所示之槍枝、子彈，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」、同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院100年度台上字第58號判決參照）。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關鑑定槍砲、彈藥之鑑定機關，已為臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函所明示，且行之多年，本案臺灣新北地方檢察署檢察官於偵查階段、本院於審理階段，將查扣之槍彈等證物囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，該局因此所出具之110年7月13日刑鑑字第1100034177號鑑定書、110年10月6日刑鑑字第1108005253號函（見臺灣新北地方檢察署110年度偵字第11459號卷，下稱偵卷，第123至125頁，本院110年度訴字第874號卷，下稱本院卷，第73頁），為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，並無任何顯不可信之情況，是內政部警政署刑事警察局出具之前開書面鑑定報告均應屬刑事訴訟法第208條準用第206條第1項所稱之書面報告，依刑事訴訟法第159條第1項之立法理由，為該條項所指例外之規定，均應有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院
105年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告謝旻諺及其辯護人均未主張排除前開證據能力（見本院卷第112頁、第127至13
2頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
三、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均
坦承不諱（見偵卷第84頁，本院卷第112頁、第133頁），並有如附表各編號所示之扣案物可憑，及本院所核發之110年度聲搜字第422號搜索票、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告持槍之照片、查獲照片共7幀等附卷可稽（見偵卷第13頁、第43至48頁、第57至62頁），是前揭證據均足以作為被告自白之補強，認被告之自白應可採信。
㈡前述扣案如附表各編號所示之槍枝、子彈，經臺灣新北地方
檢察署檢察官及本院囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果如內政部警政署刑事警察局110年7月13日刑鑑字第1100034177號鑑定書、110年10月6日刑鑑字第1108005253號函所載如前，茲將鑑定結果彙整如下：
⒈送鑑手槍部分（如附表編號1所示）送鑑手槍1枝（槍枝管制
編號0000000000，含彈匣1個），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
⒉送鑑子彈部分（如附表編號2所示）送鑑子彈1顆，認係非制
式子彈，由口徑約9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力（其餘3顆不具殺傷力部分不列入）。
㈢綜上所述，被告自白持有上開扣案可發射子彈具有殺傷力之
改造槍枝、子彈之事實，既出於任意並顯與事實相符，是被告未經許可持有具有殺傷力之改造手槍1支、非制式子彈1顆之事實，均堪以認定。
二、論罪科刑㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第7條規定，固於109年6月10日
經修正公布、同年月12日生效施行。惟按行為人實行構成要件之行為如本即預定有一定時間之繼續，須此一定時間經過後，犯罪始為完成，同時其法益侵害狀態始隨之終了之犯罪，稱之為「繼續犯」；核與行為人實行構成要件之行為，侵害一定之法益時，犯罪即為完成，其後法益侵害之狀態縱為繼續，已不認其為犯罪事實之犯罪，稱之為「狀態犯」者不同。未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第3461號、102年度台上字第1305號判決參照）。經查，被告雖自承於108年12月間之某日起，持有如事實欄一所示之具殺傷力之槍枝及非制式子彈，惟該持有槍彈之行為，乃行為之繼續，並非狀態之繼續，應評價為繼續犯，故應以行為終了時之法律為行為時法。準此，被告本案非法持有具殺傷力之非制式手槍及非制式子彈1顆之行為，係於110年3月19日經被告為警執行搜索時所查獲，其持有行為始告終了（見偵卷第43至47頁），自應以110年3月19日為警查獲時之法律為行為時法，尚不生新舊法比較適用之問題，辯護人雖於本院審理時為被告辯護稱：本件應適用109年6月10日修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定（見本院卷第133頁），然本件被告未經許可持有具殺傷力之槍枝犯行，係持續至槍砲彈藥刀械管制條例公布施行後始遭警方查獲，法律評價上應為繼續犯，業如前述，辯護人此部分之主張並無理由。
㈡是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未
經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪及同條例第12條第
4項未經許可持有具有殺傷力之子彈罪。公訴意旨雖認被告所為係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪云云，容有未洽，惟因起訴之基本社會事實同一，並經法院當庭告知可能變更之罪名，檢察官、被告及辯護人亦對此加以辯論（見本院卷第133頁），爰依法變更起訴法條。
㈢按未經許可製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法
益，如果製造之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時製造二不相同種類之客體（如同時製造手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院103年度台上字第602號、102年度台上字第3073號判決參照）。被告非法持有前開槍彈，均係行為之繼續，均應論以繼續犯之一罪；另本案被告基於單一持有具殺傷力槍枝、子彈之犯罪故意，同時持有上開槍枝、子彈，顯係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈣被告前於107年間因不能安全駕駛案件，經本院以107年度
交簡字第2917號判決判處有期徒刑2月確定，甫於107年12月19日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第18至19頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固與刑法第47條第1項累犯之規定相符，然被告上開前案所犯之罪係不能安全駕駛之公共危險罪，與本件上開持有具殺傷力槍枝罪之刑度、罪質顯不相當，是本院尚難僅以被告上述曾犯前案之事實，逕自推認被告有犯本罪之特別惡性或有何累犯立法意旨之刑罰感應力較低，而有加重其刑之必要，揆諸司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，裁量不予加重本刑。
㈤爰審酌被告非法持有具有殺傷力之槍枝、子彈，本已具危害
社會治安及人身安全之高度潛在危險，若持上開槍彈犯案，將嚴重破壞公共秩序及社會安寧，並考量被告為警查獲後始終坦承犯行，犯罪後態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的、手段，及其智識程度、家庭經濟狀況之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
三、沒收㈠扣案如附表編號1所示之可發射子彈具有殺傷力改造手槍1把
，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第
1項之規定宣告沒收。至附表編號2所示因鑑驗而試射之具殺傷力非制式子彈1顆，既經試射鑑驗致失子彈之效能，已不具殺傷力，失其違禁物性質，爰均不諭知沒收。
㈡末按「新法」雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之
法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實連結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告，亦此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）判決如主文。
本案經檢察官林郁璇偵查起訴、檢察官陳炎辰到庭執行職務。
中華民國110年12月22日
刑事第五庭審判長法官胡堅勤
法官王筱維法官賴昱志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官傅淑芳中華民國110年12月22日附錄本案所犯法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
編號名稱數量鑑定結果1改造手槍1枝送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。2子彈1顆送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由口徑約9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力（其餘3顆不具殺傷力部分不列入）。