裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上國字第6號民事判決
裁判日期：民國90年01月01日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度上國字第六號ｅ
上訴人丙○○訴訟代理人莊美貴律師被上訴人台灣嘉義地方法院設嘉義市○○路○○號法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於台灣嘉義地方法院中華民國八十九年八月三十一日（八十九年度國字第二號）第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）肆佰壹拾捌萬零捌佰玖拾玖元，及自起訴狀繕本送達對造翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，引用之外，補稱：㈠按公務員有依法律命令所定執行其職務之義務，公務人員服務法第一條定有明文
，因此，關於一定職務之執行，法令已有明確規定者，公務員對之必須有所明瞭並且確實注意與遵行。如未盡此等注意，而不知該法令之存在；或法令規定用語相當明確，而做顯然錯誤之解釋者，即屬有過失。次按「有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行名義之證明文件。」強制執行法第三十四條第一項定有明文；復按「債權人撤回強制執行之聲請時，如其他債權人已依本法第三十四條第一項之規定聲明參與分配者，得聲請繼續執行。」司法院辦理強制執行事件應行注意事項第十六項第一款亦著有明文。上訴人於八十七年三月二十三日已就被上訴人法院執行處八十六年度執字第三一四七號強制執行事件（下稱系爭執行事件）具狀聲明參與分配，而系爭執行事件執行債權人 楊仁行 係於八十七年三月二十四日聲明撤回本件執行，顯見系爭執行事件於執行債權人楊仁行撤回強制執行聲請時，上訴人已依強制執行法第三十四條第一項規定聲明參與分配，被上訴人法院民事執行處法官李國增自應依前開及辦理強制執行事件應行注意事項第十六項第一款之規定，通知上訴人得聲請繼續執行，而李國增身為被上訴人法院執行處法官，自有依前未注意遵行前開法令規定執行職務，即屬有過失。
㈡次按「憲法第八十條之規定，旨在保障法官獨立審判，不受任何干涉。所謂依據
法律者，係以法律為審判之主要依據，並非除法律以外，與憲法或法律不相牴觸之有效規章，均行排斥而不用。」，司法院大法官會議第三十八號解釋著有明文。本件上訴人於執行債權人楊仁行撤回執行前即已聲明參與分配，被上訴人民事執行處即應依強制執行法第三十四條之規定辦理，雖執行債權人楊仁行於八十七年三月二十四日撤回執行，然此並不影響原告參與分配之效力，故司法院於辦理強制執行事件應行注意事項第十六項第一款（條文之標題為關於第三十一條、第三十八條部分）規定：「債權人撤回強制執行之聲請時，如其他債權人已依本法第三十四條第一項之規定聲明參與分配者，得聲請繼續執行。」，而執行債權人楊仁行撤回其聲請係向被上訴人法院民事執行處為之，苟被上訴人法院執行處不通知聲明參與分配之上訴人得聲請繼續執行，聲明參與分配之上訴人自無從得知執行債權人楊仁行已撤回其聲請，準此，被上訴人法院民事執行處法官李國增於執行債權人楊仁行撤回其執行之聲請後，自應，通知上訴人得繼續執行，惟其逕函覆上訴人其參與分配與聲明承受拍賣標的物均無從辦理之行為，顯係違背現行有效之法律及行政命令而為，難謂無過失。
㈢再查：原判決認被上訴人法院為系爭執行事件，履踐強制執行法第九十五條第三
項所必須之程序時間為二百九十九日，顯係誤將諸多「因李國增法官過失之行為所增加之程序時間」加入所致，茲說明如下：
⑴原判決所認二百九十九日（自八十七年九月八日至八十八年七月三日止）之程序時間，被上訴人法院完成下列事項：
⒈回復查封登記之程序時間（三十四日）：被上訴人法院繼任之承辦法官於八
十七年九月八日裁示：函知水上地政事務所回復原查封登記，至水上地政事所函復已辦理查封登記，再由被上訴人法院民事執行處於八十七年十月十二日重新分案止，共計三十四日。
⒉依強制執行法第九十五條第三項詢問意見之程序時間（一百三十三日）：自
八十七年十月十二日起，被上訴人法院繼任之承辦法官批示依強制執行法第九十五條第三項詢問意見，其間被上訴人於八十七年十一月一日函詢上訴人是否繼續執行，復於八十七年十二月十四日通知債務人於五日內，對債權人承受拍賣之不動產表示意見，至八十八年二月二十二日被上訴人法院繼任之承辦法官批示准由債權人承受為止，是被上訴人依強制執行法第九十五條第三項詢問意見花費之程序時間共計一百三十三日。
⒊詢問優先購買權人之程序時間（一百三十二日）：被上訴人法院繼任之承辦
法官於八十八年二月二十二日除批示准由債權人承受外，尚批示通知優先權人是否願優先承買，並於八十八年二月二十五日通知優先權人 陳金堆 ，十日內陳明是否願以拍定價格優先購買債務人之不動產，嗣因債權人發現陳金堆已非優先權人並陳報土地登記謄本，被上訴人始又於八十八年六月二十二日通知優先權人大里市農會是否要優先購買，經大里市農會於八十八年七月三日放棄，故被上訴人法院通知優先購買權人之程序時間共計一百三十二日。
⑵前開二百九十九日之程序時間內，因被上訴人法院民事執行處法官李國增過失之行為所增加浪費之程序時間如下：
⒈回復查封登記之程序時間（三十四日）：被上訴人法院繼任之承辦法官於八
十七年九月八日裁示：函知水上地政事務所回復原查封登記，至水上地政事所函復已辦理查封登記，再由被上訴人法院民事執行處於八十七年十月十二日重新分案，共計三十四日；系爭執行事件倘無李國增法官過失之行為，原查封登記並不會啟封，自無須再請水上地政事務所回復查封登記，顯見前開回復查封登記所費三十四日之程序時間係「因李國增法官過失之行為所增加之程序時間」，自不能計入。
⒉被上訴人法院繼任之承辦法官依強制執行法第九十五條第三項詢問意見之程序時間可分為：
①自八十八年二月二十二日通知優先購買權人陳金堆，是否願以拍定價格優
先購買債務人之不動產，至前開通知二次送達不到，始發現陳金堆已遷移戶籍，且將土地過戶他人，再命上訴人提出土地登記謄本，上訴人遂於八十八年六月十一日提出土地登記謄本止，共計一百零九日。
②自上訴人於八十八年六月十一日提出土地登記謄本，至八十八年七月三日大里市農會放棄優先購買權止，共計二十二日。
⒊被上訴人法院民事執行處自重新分案繼續執行程序（八十七年十月十二日）
起，至被上訴人法院民事執行處開始通知優先購買權人（八十八年二月二十二日）止，共計一三六日，扣除前開回復查封登記之三十四日，被上訴人實際上僅須費一百零二日即已進行至通知優先購買權人之程序，苟非李國增法官有前開過失之行為，此一百零二日早應自八十七年三月二十六日起算，至八十七年七月六日被告法院執行處即應通知原優先購買權人陳金堆，斯時陳金堆尚未遷居他處（陳金堆係於八十八年一月十四日把戶籍遷至高雄），則被上訴人法院民事執行處第一次通知優先購買權人之程序時間根本無須費時一百零二日，且亦無須再為第二次通知優先購買權人，再參酌被上訴人法院民事執行處通知大里市農會之情形，被上訴人通知優先購買權人之程序僅須花費二十二日之程序時間，足徵前開通知原優先購買權人所費一百零九日之程序時間係「因李國增法官過失之行為所增加之程序時間」，自不能加入「被告法院履踐強制執行法第九十五條第三項所必須之程序時間」。
㈣被上訴人法院為履踐強制執行法第九十五條第三項所必須之程序時間並非原判決
認定之二百九十九日，揆諸前開說明，尚應扣除「因李國增法官過失之行為所增加之程序時間」（即前開之三十四日及一百零九日），故被上訴人法院為系爭強制執行事件履踐強制執行法所必須之程序時間應為一百五十六日；又被上訴人法院民事執行處法官李國增苟依法令准許上訴人參與分配，則歷經被上訴人法院為履踐強制執行法第九十五條第三項所必須之程序時間一百五十六日，優先購買權人應於八十七年八月二十九日即已放棄或承受債務人之不動產，而另一參與分配債權人 王定良 遲至八十七年十月二十二日始聲明參與分配，依強制執行法第三十二條第二項之規定，僅得就上訴人受償餘額而受清償，上訴人承受拍賣標的物後，根本無須支付四百十八萬零八百七十九元供王定良分配，是上訴人所受損害確與李國增過失之行為有相當因果關係。上訴人自得依法向被上訴人請求國家賠償。
三、證據：除引用原審所陳證據外，補陳「強制執行案進行日程表」、財政部台灣省
南區國稅局台南市分局財產查詢清單二紙、聲明異議狀影本、台灣台南地方法院支付命令影本一紙、「固定資產耐用年數表」一份，及聲請調閱台灣嘉義地方法院調閱該院八十七年度執字第五八八二號執行卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，引用之外，補稱：㈠前開執行程序於原執行債權人楊仁行撤回執行，迄上訴人聲請繼續執行前，即八
十七年三月二十四日至同年十月十四日間，已終結而未重開，其他有執行名義之債權人無法聲明參與分配，於上訴人聲請繼續執行後，因執行程序重開而接續執行，另一債權人王定良旋於同年月二十二日聲請參與分配，其距執行程序再開僅八日，足見王定良參與分配之時間，與前開執行程序之延長，並無因果關係，即上訴人如早聲請繼續執行，而使執行程序再開，他債權人王定良亦將早聲請參與分配，尚難以王定良參與分配之時間在八十七年十月二十二日，即認係因程序延展，致王定良得以及時聲請參與分配。
㈡上訴人因另一債權人王定良參與分配致債權之受滿足比例減少，與本院李法官未
准其承受間尚無因果關係，除如前所述外，另詳細理由引用原審卷附拒絕賠償理由書欄第四點所載，且該執行程序所增加之時日，係因上訴人遲未聲請繼續執行所致，並非李法官駁回其承受聲明所造成，上訴人主張應扣除因承辦人之錯誤所造成浪費之時間一百六十八日云云，顯不足採。
㈢被上訴人如受不利判決，因假執行結果，法院業務將受影響，恐受有不能或難以回復之損害，請准於假執行程序實施前預供擔保，免為假執行。
理由
一、本件上訴人起訴主張：伊係被上訴人所屬民事執行處於八十四年十一月間所受理債權人楊仁行與債務人財虹建設股份有限公司（以下稱財虹公司）等間債務執行事件（八十四年執字第三一四七號）之債權人，伊於八十七年三月二十三日具狀向被上訴人聲明參與分配，並於同年月二十六日再具狀聲明願依公告拍賣條件承受拍賣之標的物。惟被上訴人所屬民事執行處竟謂該八十四年執字第三一四七號債務執行案件，因執行債權人楊仁行撤回執行，伊聲請參與分配及聲明承受均無從辦理，原執行債權人係於伊聲明參與分配後之翌日始撤回執行，被上訴人所屬民事執行處法官竟未依「辦理強制執行事件應行注意事項」第十六條之規定，先詢問上訴人是否繼續執行，即逕將執行程序終結，上訴人乃聲明異議，承辦法官竟駁回上訴人異議，伊提起抗告後，經台灣高等法院台南分院裁定將原裁定廢棄，被上訴人始回復執行程序，並函詢上訴人是否繼續執行並准伊承受執行標的物，因回復執行程序期間另有債權人王定良聲明參與分配，致上訴人尚需另繳交價金四百十八萬零八百七十九元供王定良分配。苟承辦法官於上訴人聲明參與分配時，即踐行詢問債務人及債權人之意見，則上訴人早在王定良聲明參與分配前即得承受，無庸再繳納四百十八萬零八百七十九元，茲因承辦法官之錯誤，造成伊多支付該款，又因債務人已無其他財產可供清償，伊之債權已無清償可能，自受有損害，經以書面向被上訴人聲請賠償並協議，遭被上訴人拒絕，爰依國家賠償法第二條之規定，求為判決命被上訴人如數賠償並加付法定利息等語。
二、被上訴人則以：本院承辦法官乃審判職務之公務員，並未因承辦案件犯職務上之罪經判決有罪確定，不生國家賠償之問題，又前開強制執行事件，原執行債權人楊仁行係於八十七年三月二十四日撤回執行，上訴人雖於前一日聲明參與分配，惟執行程序一經債權人撤回即生撤回之效果，程序即終結，上訴人於程序終結後之同月二十六日始聲明承受，上訴人既未聲請繼續執行，其聲明承受拍賣標的物，自無從准許，本院承辦法官於上訴人未聲請繼續執行前，駁回其承受之聲明，於法並無不合。且承辦法官亦於同年月三十一日將執行債權人撤回執行之事以函通知上訴人，上訴人不聲請繼續執行，乃權利之不行使，不能認法官辦理該執行事件有過失。又本件經上級法院發回後，依通常作業期間，訴外人王定良顯有足夠期間聲明參與分配，故王定良參與分配，與原執行程序是否受拖延無涉，上訴人未受清償之債權四百三十六萬九千六百四十九元，已依法核發債權憑證，上訴人之債權並無減少，自無損害，其請求賠償非有理由等語，資為抗辯。
三、經查：上訴人主張被上訴人所屬民事執行處受理該院八十四年度執字第三一四七號債權人楊仁行與債務人財虹公司間債務執行事件，原執行債權人楊仁行於八十七年三月二十四日撤回執行，上訴人則於前一日即同年月二十三日具狀聲明參與分配，並於同月二十六日再具狀聲明願依公告拍賣條件承受拍賣標的物。惟被上訴人所屬民事執行處函覆被上訴人以該執行事件經執行債權人撤回執行，上訴人所為聲請參與分配及承受均無從辦理，上訴人對此項執行通知聲明異議後，被上訴人乃以裁定駁回上訴人之聲明異議，上訴人對該裁定提起抗告，經本院裁定將原裁定廢棄，被上訴人法院民事執行處乃回復強制執行程序，並准上訴人以原定拍賣底價承受，於程序進行中，另有債權人王定良聲明參與分配，致使上訴人無法以債權抵作價金，被上訴人所屬承辦人員乃制作分配表分配，並通知上訴人繳交價款四百十八萬零八百七十九元，上訴人已依法繳納，被上訴人並就未受償債權聲請核發債權憑証獲准核發在案，上訴人曾以此事由，聲請被上訴人國家賠償，遭書面拒絕之事實，有上訴人提出之聲明參與分配狀影本、聲請承受狀影本、嘉院松民八十四執簡字第三一四七號函影本、八十四年度執字第三一四七號裁定影本、台灣高等法院台南分院八十七年度抗字第三四０號民事裁定影本、繳款收據影本、分配表影本各乙份、原審八十八年賠字第一號拒絕賠償理由書一件為證，且為被上訴人所不爭執，並經本院依職權調取原審八十四年度執字第三一四七號債務執行事件卷宗查明屬實，堪信為真實。
四、按公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民權利或自由者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務致人民自由或權利遭受損害者亦同。國家賠償法第二條第二項定有明文。本件上訴人主張被上訴人所屬承辦民事執行事務之法官係公務人員，行使公權力時，因過失其權利受損，自應負賠償之責，被上訴人則以前開情詞置辯，是本件首先應審究者，乃民事執行法官是否係審判職務之公務員，有無國家賠償法第十三條之適用？經查：所謂審判應係審理判決之意，故有審判職務之公務員，應指從事審理判決之民事審判或刑事審判業務之法官而言，至於強制執行程序，只是將經審判程序確定後之私權以國家強制力加以實現而已，本身即無審判之性質，故國家賠償法第十三條所規定之審判職務之公務員，並不包括辦理執行事件之法官在內。（參見司法院（八一）廳民一字第０二六九六號函），則被上訴人抗辯民事執行處之法官，係辦理審判職務公務員，承辦法官李國增並未因犯職務上之罪受有罪判決確定，依國家賠償法第十三條所規定，上訴人請求無理由云云，即非可採。
五、應再審究者，乃被上訴人所屬民事執行處公務員執行職務時有無過失？或有無怠於執行職務？若有過失，是否因而致上訴人權利受有損害？㈠依強制執行法第三十四條規定，僅許可有執行名義之債權人參與分配，至無執行
名義債權人，除對執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人外，不許參與分配。本件上訴人係有執行名義之參與分配人，有執行名義文件附原審執行卷可按，依司法院八十五年十一月十一日修正發布之辦理強制執行事件應行注意事項第十六點第一段規定：「債權人撤回強制執行之聲請時，如他債權人已依強制執行法第三十四條第一項之規定聲明參與分配者，得「聲請」繼續執行」，此係實務上之二十年來之一貫作法（六十九年十月二十一日之應行注意事項第十六條第一點，即明定應繼續執行，但舊辦法規定應命補繳執行費），亦屬有力學說（陳世榮，強制執行法詮解，第四百二十頁（八十年九月版）； 楊與齡 ，強制執行法，第三六五頁， 陳榮宗 ，強制執行法，第二九四頁，舊版）；是如參與分配債權人聲請繼續執行者，其執行程序即不能認為已經終結。查上訴人係於八十七年三月二十三日提出執行名義聲明參與分配，係在原執行債權人楊仁行撤回前一日，依上開司法院發布之規定，被上訴人所屬民事執行處執行人員即應查明債權人是否聲請繼續執行，況上訴人於隨後三日內即聲明承受拍賣標的物，依其意旨顯係有聲請繼續執行之意思，乃被上訴人所屬執執行人員，並無正當理由，不依此項司法院所發布且過去實務一向遵行之規定辦理，自屬違法，且此項違法，同時違反民事執行處（國家）對債權人（人民）之外部義務，應堪認定。被上訴人抗辯本件執行程序於三月二十四日原債權人撤回執行時已當然終結，上訴人無從於同月二十六日聲明承受，已終結之執行程序無從撤回，顯與上開司法院規定相違，且與多數有力見解不同，在執行實務上此項注意規定，並無疑義，被上訴人所辯「法律見解不同，難認有違法之情事」，尚非可採。又被上訴人所屬執行人員，於辦理執行事務時，既違反上開司法院頒布之規定，此項規定，性質上係行政規則，乃法規命令之一（ 廖義男 ，國家賠償法，第五十一頁、五十二頁），被上訴人又未舉證證明有何違法阻却事由，依過失客觀化、過失推定之原則，被上訴人所屬執行人員忽視上開法規之存在，自堪認定係過失。（廖義男，前揭書，第六十二頁； 葉百修 ，國家賠償法，第一一五四頁，刊 翁岳生 編，行政法，下冊）㈡次應審究者，乃上訴人是否權利受有損害？按國家賠償法第二條所稱權利，依通
說係按民法侵權行為之規定定之，即財產權、物權、債權等均屬之。本件上訴人主張因被上訴人所屬執行法官未依司法院上開規定辦理，致程序拖延另有第三人參與分配，致伊無法單獨承受標的物，並以其債權充作價金，而須另行繳納四百十八萬餘元之價金，雖此部分已另發給債權憑証，但債務人已無任何財產，故其債權已無獲償之望，此即係其損害云云。惟查上訴人因以債權人身分承受拍賣標的物，復因另有其他債權人參與分配，而必須再繳納價金，其繳納價金，而有四百十八萬餘元金錢所有權之喪失，但其喪失乃本於買賣契約而來，係有對價之行為，此部分金錢所有權之喪失，不能認係金錢所有權受侵害。若依上訴人所述，其受損害者，乃其持有之債權憑証所表彰之債權，因債務人已無任何資力，顯無求償可能而受有該債權之損害，此項損害，依有力學說見解，乃所謂純經濟上損失（財產上損失）（ 王澤鑑 ，民法學說與判例研究，第八冊，第二八五頁），尚非本條所指之權利。此項損害，雖屬民法第一百八十四條第一項後段之權利以外其他利益，但被害人本於侵權行為請求以加害人係故意以背於善良風俗之方法加害於人為要件。本件被上訴人所屬執行人員，乃因過失未適用前開法規而已，尚難認有故意之情事，更不生所謂以背於善良風俗方法加害於人之情事，事甚明確。
㈢退言之，縱認被上訴人之債權因債務人完全無資力而無法受償，可解釋為係其權
利受侵害，則應審究此項損害，與被上訴人所屬執行人員之過失是否有因果關係？按債務人之總財產，係一切債權人之總擔保，故債權人聲請強制執行後，他債權人自得聲明參與分配。本件強制執行程序，於本院廢棄原裁定，原審民事執行處回復執行程序，並准上訴人聲明承受標的物後，因另有債權人王定良參與分配，致上訴人之債權無法完全抵充價金，王定良之參與分配，乃其權利之正當行使，而行使權利之時期，任由債權人依自己意見決定之，非法院所能預知，此觀本件原執行程序，係於八十四年十一月二十一日因債權人楊仁行聲請執行而開始，遲至八十七年三月二十三日，即楊仁行即將撤回之前一日〔依卷內資料，楊仁行係因公告六個月即將屆滿（四月六日期滿），若不承受即依法視為撤回，乃私下與債務人和解而撤回執行〕上訴人始行聲明參與分配可知，故原執行程序縱未因承辦人員疏失，並繼續執行，則依法須查明上訴人是否繼續執行程序，於接獲上訴人三月二十六日願承受拍賣標的物之聲明後，固可確定係有意繼續執行，但依強制執行法第九十五條第一項規定，仍須詢問債務人，對上訴人以原定拍賣條件承受表示意見，則債務人因法院通知必知悉上訴人將承受標的物之事，則債務人依常情必定會通知其相關債權人儘速參與分配，以免日後他債權人未受分配而指責其圖利特定債權人，至少債務人亦必通知原執行債權人楊仁行，是本件執行程序因債權人王定良之參與分配，雖係在執行程序回復進行後之八十七年十月二十二日，依上訴人主張若未因承辦法官之過失，合理必須程序時間在一百五十六日左右，即八十七年八月二十九日間伊即可完成承受手續，則王定良即無從參與分配云云，惟如前所述，至少原執行債權人仍可能受債務人之告（通）知而參與分配，如此上訴人仍無獨享此項利益，是本件上訴人若有損害，亦難認與被上訴人所屬執行人員之過失有相當因果關係。
㈣綜上所述，本件上訴人主張，均非可採。
六、從而，上訴人本於國家賠償法第二條規定，請求被上訴人賠償四百十八萬零七百八十三元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所依據，併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
七、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年一月卅一日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官王惠一~B2法官張世展~B3法官吳上康右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十年二月五日~B法院書記官洪雅美