裁判字號：臺灣士林地方法院101年訴字第147號刑事判決
裁判日期：民國101年09月18日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣士林地方法院刑事判決101年度訴字第147號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告楊𧃇蔚選任辯護人馬潤明律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第5126號），本院判決如下：
主文楊𧃇蔚未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年拾月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍貳支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）、彈匣貳個及子彈叁顆均沒收；又殺人未遂，處有期徒刑伍年陸月；又以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑捌月；又以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑肆月；又殺人未遂，處有期徒刑陸年；應執行有期徒刑拾年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍貳支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）、彈匣貳個及子彈叁顆均沒收。
事實
一、楊𧃇蔚明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，係屬管制槍、彈，未經主管機關許可，不得寄藏，仍於民國99年4月間某日，在臺北縣淡水鎮（自99年12月25日起改制為新北市淡水區）「竹圍」附近某卡拉OK店內，受真實姓名年籍不詳綽號「 臺文 兄」之成年男子委託，代為保管、寄藏換裝土造金屬槍管之仿BERETTA廠半自動手槍之具有殺傷力改造手槍（下稱Ａ槍，槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個，彈匣內有具殺傷力之非制式子彈5顆）1支，及換裝土造金屬槍管之仿半自動手槍之具有殺傷力改造手槍（下稱Ｂ槍，槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個，彈匣內有具殺傷力之制式子彈4顆，均已擊發，詳後述）1支，而未經許可，攜回後均先藏放在竹圍山上，嗣再將Ａ槍藏放在其所駕用之車牌號碼0000-00號自用小客車內，將Ｂ槍藏放在臺北縣○○鎮○○路○○○巷○號對面之金泉停車場內。
二、 嗣楊 𧃇蔚獲悉 呂漢倫 與其前女友 黃慧婷 交往，因而心生憤恨，乃於101年4月4日凌晨2時許，攜帶ＡＢ二槍（含上開彈匣、子彈）前往呂漢倫所居住之新北市○○區○○路○○○巷○號（下稱甲屋）欲找呂漢倫尋釁，因誤認隔壁 林金連 住處即新北市○○區○○路○○○巷○號（下稱乙屋）為呂漢倫住所，而在乙屋外叫囂，且預見如對於有人起居之房屋以一般人身長高度而水平槍擊，將可能造成屋內之人中彈斃命而發生死亡之結果，竟仍基於縱生如此結果亦在所不惜之殺人不確定故意，手持Ｂ槍對乙屋射擊2次，其中1彈擊破該屋圍牆上花盆後，再依序貫穿該屋紗窗玻璃門（距地面147公分），而擊損該屋客廳牆壁1處（距地面119公分）；另1彈貫穿該屋紗窗玻璃門（距地面187公分）後，亦擊損該屋客廳牆壁另1處（距地面207公分），幸林金連及其家屬於該日晚間並未住居其內而未生傷亡之結果。
三、楊𧃇蔚上開槍擊後，在隔壁即甲屋客廳內看電視之呂漢倫兄 呂榆凱 聞聲而開啟甲屋大門察看，呂漢倫妹 呂妮薇 跟在呂榆凱背後，楊𧃇蔚見到呂榆凱始發現誤擊鄰家，乃走至甲屋前向呂榆凱質以呂漢倫下落並要呂榆凱交人，而呂榆凱即站立在甲屋大門與屋內紗門間之玄關處，向楊𧃇蔚表示呂漢倫確實不在家，詎楊𧃇蔚竟即基於恐嚇之犯意，以所持之Ｂ槍向呂榆凱站立處地面附近開槍射擊1次而依序損壞地面磁磚及甲屋紗門軌道，且致呂榆凱受有左側腳踝3x1公分擦傷、呂妮薇受有左側小腿2處0.5公分擦傷及右側小腿足背0.5公分彈殼碎片嵌入傷口等傷害（所涉傷害部分未據告訴），以此加害生命、身體之事恐嚇呂榆凱、呂妮薇，並使呂妮薇受驚尖叫，而致生危害於安全。楊𧃇蔚旋即離開該處，呂榆凱亦折返甲屋內。
四、原在甲屋房間內睡覺之呂漢倫母 陳翠娥 因聽聞呂妮薇之尖叫聲而驚醒後，經詢問呂榆凱得知楊𧃇蔚前來開槍之事，即撥打黃慧婷之行動電話欲詢呂漢倫下落，惟黃慧婷之行動電話適在楊𧃇蔚車上，該通電話即為楊𧃇蔚接獲，楊𧃇蔚旋即折返甲屋欲與陳翠娥晤談，陳翠娥於楊𧃇蔚到場後，即由呂榆凱陪同出去站在甲屋大門口與楊𧃇蔚面談，楊𧃇蔚此時仍手持Ｂ槍向陳翠娥表示呂漢倫與黃慧婷正在交往，並詢問呂漢倫之下落，陳翠娥則直向楊𧃇蔚表示呂漢倫確實不在家，詎楊𧃇蔚竟又基於恐嚇之犯意，反覆2、3次接續向陳翠娥恫稱：「妳就等著幫妳兒子收屍」等語，以此加害生命、身體之事恐嚇陳翠娥，使陳翠娥因而心生畏懼，致生危害於安全。楊𧃇蔚旋即離開該處，陳翠娥、呂榆凱亦折返甲屋內。
五、楊𧃇蔚見無法順利尋獲呂漢倫，憤恨未平而仍心有未甘，竟又即折返甲屋前叫囂，且明知呂榆凱、呂妮薇、陳翠娥等人均在甲屋內，並預見如對於有人起居之房屋以一般人身長高度而水平槍擊，將可能造成屋內之人中彈斃命而發生死亡之結果，竟仍基於縱生如此結果亦在所不惜之殺人不確定故意，手持Ｂ槍對甲屋射擊1次，該子彈乃依序貫穿甲屋紗門（距地面136公分）並擊損該屋客廳牆壁（距地面142公分），幸未傷及甲屋內之呂榆凱、呂妮薇及陳翠娥而未生傷亡結果。楊𧃇蔚槍擊後並即離去現場。
六、嗣呂榆凱等人報警後，經警於同日上午11時到場勘察，扣得彈殼3顆、撞擊變形之彈頭鉛心2顆、撞擊變形之彈頭銅包衣1顆及撞擊變形之彈頭銅包衣碎片1顆等物，並於101年
4月19日上午7時10分許，循線在屏東縣里○鄉○○路8之
3號3樓查獲楊𧃇蔚且將之逕行拘提，並經楊𧃇蔚同意實施搜索，先在楊𧃇蔚所有而停放在屏東縣里○鄉○○路8之1號旁道路上之車牌號碼0000-00號（起訴書誤載為0610-NM號）自用小客車內扣得Ａ槍（含彈匣1個、子彈5顆），復由楊𧃇蔚帶同警方於同日上午11時20分許，在新北市○○區○○路○○○巷○號對面「金泉停車場」內扣得Ｂ槍（含彈匣
1個）。
七、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件證人呂榆凱、呂妮薇、陳翠娥乃被告楊𧃇蔚以外之人，其等於警詢時之陳述，業經辯護人以屬於審判外之陳述而不同意作為證據（見本院卷第30頁背面），檢察官復未舉證證明上開證人之警詢陳述，有何較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要之情形，依上規定，該等證人之警詢陳述，自不得作為認定被告犯罪之證據。但尚非不得以之彈劾證人在審判中陳述之證明力（最高法院99年度台上字第6403、65
90、7620號判決參照）。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。本件證人呂榆凱於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，業經具結（見偵卷第145頁），且檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，另依其陳述作成時之客觀條件及環境而為判斷，均係出於供述者之真意，並無顯有不可信之情況，其於偵查中檢察官訊問時之陳述，本具證據能力。又本院亦依檢察官及辯護人之聲請，於審判期日使證人呂榆凱到庭接受被告及辯護人之對質詰問，已經完足合法證據調查（見本院卷第95至98頁），被告之對質詰問權已受保障，依上說明，呂榆凱前揭偵訊陳述自得作為認定被告本案犯罪之證據。
三、除前述部分外，其他本件資以認定事實之所有被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均表示同意作為證據（見本院卷第30頁背面），且所有之非供述證據亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、關於事實欄一部分：被告對於如事實欄一所載之犯罪事實及如事實欄六所載之搜索扣押等節，已於偵審均坦認不虛（見偵卷第86、87頁，本院卷第15頁背面、第30頁背面、第77頁背面、第103頁），且查：
㈠員警搜索情形，有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押
物品目錄表各1份（見偵卷第40至49頁）；遭搜出者，係列管之違禁物，則有槍枝初步檢視報告表2份（見偵卷第50至60頁）及槍彈暨查獲現場照片11幀（見偵卷第61至66頁）等在卷足稽，且有該等手槍、子彈扣案可證。
㈡而該等槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，槍枝
管制編號：0000000000號者即Ａ槍，認係「改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」；槍枝管制編號：0000000000號者即Ｂ槍，認係「改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」；又送鑑子彈5顆，其中3顆認均係「非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣
1顆試射，可擊發，認具殺傷力」；另2顆認均係「非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力」等情，亦有該局101年
5月1日刑鑑字第1010052293號鑑定書1份（見偵卷第148至152頁）在卷足憑。
㈢又被告並供承於101年4月4日凌晨2時許，在新北市○○
區○○路○○○巷○號、6號，其有持Ｂ槍射擊4次（見偵卷第14、88頁，聲羈卷第5頁），而槍擊現場並見子彈有貫穿紗門、玻璃門、損壞地面磁磚、擊損牆壁之情，且現場確實扣得已擊發之口徑9mm制式彈殼3顆、已擊發撞擊變形之彈頭鉛心2顆、已擊發撞擊變形之彈頭銅包衣1顆及撞擊變形之彈頭銅包衣碎片1顆，此有警局現場勘察報告1份（見偵卷第178至209頁，含刑案現場測繪圖1張、現場勘察照片45幀）、內政部警政署刑事警察局101年4月20日刑鑑字第1010042813號鑑定書1份（見偵卷第166至169頁）在卷可稽，可見該4顆子彈亦具殺傷力無訛；再前揭扣案之彈殼3顆，經送內政部警政署刑事警察局與扣案槍枝試射彈殼鑑定比對結果，認槍枝管制編號：0000000000號者即Ｂ槍試射彈殼與前揭扣案彈殼3顆之彈底特徵紋痕均相符合，認均係由Ｂ槍所擊發等情，亦有卷附該局101年5月1日刑鑑字第1010055297號函（見偵卷第159頁）為憑，足徵被告所供本件已擊發之4顆子彈同屬其所受寄藏者之情屬實。
㈣綜上所述，足認被告前揭任意自白與事實相符，自足憑信，其確有寄藏具殺傷力之改造槍枝及子彈之事實無訛。
二、關於事實欄二部分：㈠被告對於其因憤恨呂漢倫與其前女友黃慧婷交往，乃於101
年4月4日凌晨2時許，攜帶ＡＢ二槍（含上開彈匣、子彈）欲找呂漢倫尋釁，因誤認林金連之乙屋為呂漢倫住所，而在乙屋外叫囂，並手持Ｂ槍對乙屋射擊2次，其中1彈擊破該屋圍牆上花盆後，再依序貫穿該屋紗窗玻璃門（距地面14
7公分），而擊損該屋客廳牆壁1處（距地面119公分）；另1彈貫穿該屋紗窗玻璃門（距地面187公分）後，亦擊損該屋客廳牆壁另1處（距地面207公分）等情，歷偵審均坦承不諱（見偵卷第14、15、87頁，本院卷第103頁背面、第
104頁），核與證人呂榆凱（見偵卷第134、139頁，本院卷第95頁背面）、林金連（見偵卷第132、133頁）所述情節相符，並有警局現場勘察報告1份（見偵卷第178至209頁，含刑案現場測繪圖1張、現場勘察照片45幀）在卷可稽，且有扣案之改造手槍、子彈、已擊發之彈殼、彈頭鉛心可證（內政部警政署刑事警察局101年5月1日刑鑑字第1010052293號鑑定書、101年5月1日刑鑑字第1010055297號函、101年4月20日刑鑑字第1010042813號鑑定書，見偵卷第
148至152、159、166至169頁），此部分客觀之事實，首堪認定。
㈡被告雖矢口否認有何殺人之犯意，辯稱：伊當時有叫呂漢倫
的名字，伊只有恐嚇的意圖云云，辯護人並以同詞為被告置辯。然據證人林金連證稱：乙屋平常係伊擺神桌、煮飯、吃飯的地方，睡覺則會回到新北市○○區○○路○○○巷○○號之
1，但是如果下大雨之類，懶得回去，就會睡在乙屋那邊（見偵卷第133頁）等語，可見林金連有偶在乙屋生活起居之情形，又參諸乙屋現場門口、玄關及客廳照片（見偵卷第19
1、193、196、199頁），不論自外觀或實質觀之，確實係屬有人起居之住家，而被告既係要至呂漢倫住處找呂漢倫，所到之處亦確為有人起居之住家，雖時間上係在凌晨2時許，但仍難排除屋內生活之人或仍在客廳活動之可能，衡諸一般人均可認識朝有人生活起居之住家向內開槍，將可能造成屋內之人中彈斃命而發生死亡之結果，被告對此自當有認識，且被告與林金連並不相識，此據證人林金連、 陳乃華 證述在卷（見偵卷第133頁，本院卷第84頁），自不知悉林金連之作息，而無從確信死亡結果之不發生，乃被告既明知上情，仍向有人生活起居之住家開槍，且貫穿乙屋紗窗玻璃門之彈著點位置分別為147公分、187公分，如前所述，亦相當於一般人身長高度範圍內，顯然縱使開槍擊發致人於死，亦不違背其本意，應認有殺人之不確定故意至明。被告及辯護人此部分所辯，自非可採。
㈢辯護人雖又辯稱：乙屋係林金連平常擺神桌、煮飯、吃飯之
處所，其平常不會睡那裡，被告槍擊時係屬空屋而無人居住，認屬不能未遂而不罰云云（見本院卷第113頁）。惟按所謂「不能犯」，係指已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即犯罪之不完成，係由於行為之性質上無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，始足當之。倘行為人有犯罪之故意，並已著手實行，其犯罪之不完成係由於外部障礙所致，自不能謂係不能犯（最高法院95年度台上字第6281號判決參照）。本件證人林金連固證稱：乙屋平常係伊擺神桌、煮飯、吃飯的地方，睡覺則會回到新北市○○區○○路○○○巷○○號之1（見偵卷第133頁）等語。然林金連確實偶有在乙屋生活起居之情形，亦據其證述明確如前，又參諸被告持以射擊之Ｂ槍具有殺傷力，所開槍射擊之子彈確實貫穿乙屋紗窗玻璃門，並且擊損乙屋客廳牆壁，有現場照片（見偵卷第193至198頁）可參，而被告行為當時，就所擊發之子彈是否可能射中在屋內活動之人員，於客觀上顯無從知悉，則縱因林金連或其家屬於案發當日恰未在乙屋過夜或在乙屋客廳活動，使被告之槍擊行為未造成任何人員損傷，亦僅係障礙未遂問題，要非被告所得預料，尚難據以為被告有利之認定，辯護人此部分所辯，尚無足取。
三、關於事實欄三部分：被告對於如事實欄三所載之犯罪事實，已於偵審均坦認不虛（見偵卷第87、139頁，本院卷第104頁），核與證人呂榆凱（見偵卷第134、136、137頁，本院卷第95頁背面、第
96至98頁）、呂妮薇（見本院卷第80頁）所述情節相符，並有警局現場勘察報告1份（見偵卷第178至209頁，含刑案現場測繪圖1張、現場勘察照片45幀）、馬偕紀念醫院淡水分院診斷證明書2紙（見偵卷第67、68頁）、呂妮薇受傷照片4張（見偵卷第73、74頁）在卷可稽，且有扣案之改造手槍、子彈、已擊發之彈殼、彈頭鉛心可證（內政部警政署刑事警察局101年5月1日刑鑑字第1010052293號鑑定書、
101年5月1日刑鑑字第1010055297號函、101年4月20日刑鑑字第1010042813號鑑定書，見偵卷第148至152、159、166至169頁），足認被告前揭任意自白與事實相符，自足憑信，其此部分恐嚇危害安全犯行自堪認定。
四、關於事實欄四部分：訊據被告對其於向呂榆凱腳下開槍後，即行離開，因原在甲屋房間內睡覺之陳翠娥聽聞呂妮薇尖叫聲驚醒後，得知被告前來開槍，即撥打黃慧婷之行動電話，為被告接獲，被告旋即折返甲屋，與陳翠娥在甲屋大門口晤談之事實，坦認不諱（見本院卷第15頁背面、第79頁背面），核與證人陳翠娥（見偵卷第137至139頁，本院卷第78、79頁）、呂妮薇（見本院卷第80頁背面）、呂榆凱（見偵卷第135頁，本院卷第96頁）所述情節相符，首堪認定。被告雖矢口否認有何此部分之恐嚇危害安全犯行。然查證人陳翠娥歷偵審始終具結堅證：被告有反覆2、3次接續向其恫稱：「妳就等著幫妳兒子收屍」，使其感到很害怕（見偵卷第138頁，本院卷第78頁）等語明確，而參諸證人陳翠娥於偵查中檢察官訊問時已經明白表示：伊與被告母親相識很久，是老鄰居，伊不提出告訴，只希望被告好好反省（見偵卷第138頁）等語，顯見其個人已有不願追究之意，且於案發後被告母親陳乃華並出面代被告與陳翠娥、呂榆凱、呂妮薇等人達成和解，陳翠娥於和解書上並表示原諒被告，此有和解書1紙（見偵卷第17
4頁）在卷可稽等情，證人陳翠娥實無於本院審理時經具結後，仍然堅決證稱：「被告有叫我出去，我出去時，我有跟被告講，被告跟我說的話是我很難接受的話，被告問我二兒子呂漢倫在不在，他說叫我等著幫呂漢倫收屍，重複講了2、3次」（見本院卷第78頁），以構誣被告反而自陷偽證刑責之理，由此間接之情況證據以觀，已足供佐證陳翠娥之指證為真實，自屬可信，被告此部分犯行可以認定，其空言否認犯罪，並不可採。
五、關於事實欄五部分：訊據被告雖矢口否認有何此部分之殺人未遂犯行，辯稱：伊並沒有折返開槍云云，辯護人則略以：被告向甲屋即呂漢倫住處射擊1次，並非折返後開槍，而係在發現將乙屋誤認為呂漢倫住處後，始改對甲屋開1槍，亦即在向呂榆凱腳邊開槍之前或同時發生的，而被告開此槍亦不具有殺人之犯意云云，為被告置辯。惟查：
㈠被告於偵查中檢察官訊問時已自承：伊總共開了4槍，對乙
屋開2槍，對甲屋開1槍，朝地上開1槍（見偵卷第88頁）等語，其於本院審理時供稱：伊當時ＡＢ二槍都有帶去，在該2支槍裡面總共有9發子彈（見本院卷第103頁）等語，參諸警方查獲被告先在其所有而停放在屏東縣里○鄉○○路
8之1號旁道路上之車牌號碼0000-00號自用小客車內扣得Ａ槍時，亦同時扣得子彈5顆，後在新北市○○區○○路○○○巷○號對面「金泉停車場」內扣得Ｂ槍時，則僅有槍枝但未見有何子彈之情，有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（見偵卷第40至49頁）在卷可稽，可見被告確實於案發當日以Ｂ槍射擊4次。又依甲屋槍擊現場照片（見偵卷第201至205頁）及警方現場勘察報告（見偵卷第180、181頁），並見於甲屋玄關地面磁磚上發現1處彈孔，並於紗門軌道上發現對應之彈著點；於甲屋客廳紗門上發現1處彈孔，距地高136公分，該處彈孔貫穿後射入客廳內，於客廳牆上發現對應之彈著點，距地高142公分之情，足認被告除向乙屋開槍射擊2次及在呂榆凱腳邊地面開槍射擊1次，均如前所述外，確實亦有向甲屋開槍射擊1次，且該子彈乃依序貫穿甲屋紗門（距地面136公分）並擊損該屋客廳牆壁（距地面142公分）無訛。
㈡被告及辯護人雖均辯稱：此槍並非被告折返開槍云云。然證
人呂榆凱於偵查中檢察官訊問時已證述：伊母親陳翠娥與被告說完話後，伊與陳翠娥就關門回到客廳，此時被告也離開了，伊就在客廳打電話找呂漢倫，後來又聽到被告門外傳來被告聲音，之後就發生被告開槍擊中神桌旁那一槍（按即客廳牆上之彈著點），因為在這段期間 伊有 聽到單發槍聲（見偵卷第135、139頁）等語明確，於本院審理時仍然堅證：
被告朝伊腳下開槍後，到伊報案之前，被告有再開1槍，那是之後伊等都不在外面，而伊在客廳的時候，伊有聽到第二聲槍響，彈孔是後來才看到（見本院卷第97頁）等語，而參諸證人呂榆凱證述：當時伊在客廳看電視，聽到隔壁槍聲及有人喊呂漢倫名字，就開門察看，被告站在隔壁家門外，看到伊就往伊這邊走過來問呂漢倫是否在家，伊說不在，講了幾句話後，被告就朝地上開1槍，開完槍就走了（見偵卷第
139頁，本院卷第95頁背面）等語，核與被告供稱：因為伊找不到呂漢倫住處，所以先對呂漢倫鄰居家開了2槍，伊當時看到呂漢倫的哥哥，就大喊「呂漢倫給我出來」，呂漢倫哥哥說呂漢倫不在家，伊朝地上開了1槍，開完槍後就走了（見偵卷第87、88頁）等語相符，均未提及此時被告有朝甲屋射擊另外1槍，且衡諸呂榆凱於開門察看前乃在客廳看電視，如被告係在呂榆凱開門察看前即向甲屋客廳射擊，呂榆凱斷無不知受驚之理，豈會僅係聽聞隔壁槍聲而出門察看，顯見被告向甲屋客廳射擊1槍，並非在向呂榆凱腳邊開槍之前或同時發生至明。再被告於槍擊呂榆凱腳邊地面後即行離去，嗣因接獲陳翠娥電話，又折返甲屋前與陳翠娥晤談並為恐嚇，已如前述，而證人呂榆凱、陳翠娥均證稱：被告於講完話後，就離開了（見偵卷第135、138頁）等語，顯見自被告朝呂榆凱腳邊地面開槍後，迄被告折返恐嚇陳翠娥再離開止，此期間被告並未有開槍之情，則足徵證人呂榆凱所證被告與陳翠娥說話離開後又折回開槍乙事應非子虛，而屬可信。
㈢至證人呂妮薇、陳翠娥雖均證述：於被告前來與陳翠娥說話
後迄報警為止，均沒有再聽到槍聲（見本院卷第78頁背面、第80頁背面、第81頁）云云。然依證人陳翠娥證稱：伊聽到呂妮薇在客廳尖叫才驚醒（見偵卷第137頁，本院卷第78頁）、此期間伊沒有注意到有無槍聲（見偵卷第138頁）、伊當時嚇得腳都站不穩，也沒有聽到什麼（見本院卷第78頁背面）等情，可見呂妮薇、 陳翠碧 當時顯已受驚嚇而有慌亂情形，又衡情該次射擊僅有單發1次，槍聲稍縱即逝，呂妮薇、陳翠娥在受驚慌亂之情形下，自有未能注意聽聞槍聲之可能，而證人呂榆凱前後供述堅決一致，並證稱：被告拿槍對著伊臉部，當時伊不會覺得害怕，因為是鄰居，之前就認識（見本院卷第96頁背面）等語，顯然較為 沈著 冷靜，記憶自當清楚，其既已證述明確如前，並有上開事證憑佐，則證人呂妮薇、陳翠娥前揭陳述，自不足為有利被告之認定。又證人陳乃華雖於本院審理時證述其到場後並未見被告有再為開槍之情（見本院卷第82頁），然依證人陳翠娥之證述（見本院卷第79頁），證人陳乃華係案發後始到場，其所述顯亦難據為有利被告之認定。
㈣辯護人雖為被告辯稱：被告向甲屋開槍，並不具有殺人之犯
意云云。然被告既於甲屋已遇呂榆凱且又與陳翠娥於甲屋前談話後離去旋即折返，如前所述，則其對於甲屋內現有呂榆凱、陳翠娥等人在內，且尚未入睡並有仍在客廳活動之可能，應有預見，而衡諸一般人均可認識朝現有人在之住家向內開槍，將可能造成屋內之人中彈斃命而發生死亡之結果，被告對此亦當有認識，乃被告既明知上情，仍向現有人在之甲屋開槍，且貫穿甲屋紗門並擊損該屋客廳牆壁之彈著點位置分別為136公分、142公分，如前所述，亦相當於一般人身長高度範圍內，顯然縱使開槍擊發致人於死，亦不違背其本意，應認有殺人之不確定故意至明。辯護人此部分所辯，尚非可採。
六、論罪科刑㈠核被告於事實欄一所為，應成立槍砲彈藥刀械管制條例第8
條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及第12條第4項之非法寄藏具有殺傷力之子彈罪。其中持有槍、彈之低度行為，應為寄藏槍、彈之高度行為所吸收，不另論罪；起訴意旨認被告併犯有同條例同條項之持有具殺傷力改造槍枝及持有具殺傷力子彈罪名，尚有未洽。被告以一寄藏行為，同時寄藏2支改造手槍及子彈而觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。其於事實欄二、五所為，均應成立刑法刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。其於事實欄三、四所為，均應成立刑法第305條之恐嚇危害安全罪。又被告所犯2次殺人未遂罪，既均屬未遂犯，乃俱依刑法第25條第
2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。㈡按寄藏槍、彈罪為繼續犯，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為
終了時為止，均論以一罪，不得割裂，且其受人委託代為保管，其保管亦屬持有，不過其持有係受寄之當然結果，不應另就持有予以論罪。故於寄藏槍、彈之持有繼續中，若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處（最高法院99年度台上字第5556號判決參照）。又刑法第55條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，即非刑法第55條之想像競合犯，應為數罪併罰（最高法院70年台上字第1971號判例參照）。本件被告寄藏本案槍彈之時間起自99年4月間某日，距本案槍擊時間有2年之遙，而被告為本案槍擊之原因亦係後來呂漢倫與其前女友交往所致，顯然被告於寄藏、持有本案槍彈之初，當無預知將持該槍彈槍擊之可能，則被告顯係早已寄藏持有槍彈後另行起意為本案其他犯罪，是被告所犯非法寄藏改造手槍罪，自難與本案其他犯罪論以想像競合之裁判上一罪。又被告持槍欲找呂漢倫尋釁，誤為槍擊乙屋後，不期而遇呂榆凱，乃要呂榆凱交人始開槍恐嚇，離去後，又不期而接獲陳翠娥電話，始折返甲屋恐嚇陳翠娥，又離去後，再因憤恨未平始折返開槍射擊甲屋，均如前述，顯見被告前後所犯2次殺人未遂、2次恐嚇危害安全等行為，均係基於個別之臨時起意，且其行為亦不止一個，顯非係以一行為觸犯數罪名，是被告前揭所犯各罪，自應分別論罪，併予處罰。起訴意旨認被告所犯前揭各罪，係以一行為，觸犯構成要件不同之數罪，為想像競合犯，應從一重之殺人未遂罪論處云云，尚有未洽。
㈢又辯護人雖為被告主張：被告除主動將犯罪槍、彈交出外，
同時亦供出代他人寄藏之槍、彈，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項予以減免其刑（見本院卷第116頁）云云。
惟按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑之規定，其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合（最高法院95年度台上字第6934號判決參照）。本件被告雖有自白非法寄藏槍彈之犯罪，並帶同警方扣得本件槍、彈，惟就其槍、彈之來源，僅供稱：係「臺文兄」所交付代為保管，不知真實姓名年籍，無法聯繫，從南部回來後得知臺文兄已過世（見偵卷第16、87頁，本院卷第103頁）云云，顯然無從追查，難謂已因而有查獲本案槍彈之來源供給者，依上說明，自與上開條例第18條第4項之要件不符，而無依此規定減刑之餘地，辯護人此部分所辯，容有誤會，自無可採。
㈣另辯護人雖為被告辯稱：被告就事實均已交代，且本件並無
造成重大傷害，被告亦主動交出槍枝，因一時氣憤而犯錯，其情應有可憫恕之處，請依刑法第59條酌減刑度（見本院卷第105頁背面、第117頁）云云。惟刑法第59條之規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而具殺傷力之槍彈為高度危險之物品，尤易滋生重大犯罪，嚴為法禁，被告難諉不知，竟甘冒重典，任意寄藏，甚因感情細故，進而持槍彈射擊恐嚇被害人，並肆意對於有人起居之住家射擊，容任死亡結果發生之可能，固未有重大傷亡情形，然已難認有何顯可憫恕、認科以最低度刑仍嫌過重之酌減特殊事由，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，辯護人此部分所請，尚乏有據。
㈤爰審酌具有殺傷力之槍枝及子彈，均屬高度危險之物品，非
經主管機關之許可，不得擅自寄藏，被告漠視法令，率爾寄藏，對於社會秩序與治安，造成重大危害，又僅因感情細故即持其所寄藏之槍彈射擊、恫嚇他人，且肆意對於有人起居之住家射擊，容任死亡結果發生之可能，漠視人命，雖未造成重大傷亡情形，其行徑實已嚴重破壞社會秩序及安寧，殊值非難，兼衡其前無重大犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚非惡劣，犯後坦承大部分犯行，且主動將犯罪槍、彈交出，又已由其母親代與被害人成立和解，略見悔意之態度，及其犯罪之動機、目的、手段，檢察官認被告所犯各罪論以裁判上一罪而求處有期徒刑7年尚有未當等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，再定其應執行之刑及諭知併科罰金部分易服勞役之折算標準，資為懲儆。
㈥扣案之改造手槍2支（槍枝管制編號0000000000號、000000
0000號）、彈匣2個及子彈3顆，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。另扣案之具殺傷力子彈2顆，因經鑑驗試射，僅於彈殼、彈頭，而扣案之彈殼3顆、彈頭鉛心2顆、彈頭銅包衣
1顆及彈頭銅包衣碎片1顆，則為被告所開槍射擊之子彈所餘存之物，均不再具有子彈之功能，已非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第27
1條第2項、第1項、第305條、第55條、第42條第3項前段、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃仙宜到庭執行職務。
中華民國101年9月18日
刑事第二庭審判長法官李育仁
法官陳介安法官李冠宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官劉欣怡中華民國101年9月19日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。