臺灣高等法院101年度上訴字第3213號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3213號刑事判決

裁判日期：民國102年05月17日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3213號上訴人即被告楊𧃇蔚選任辯護人 徐松龍 律師
陳勇成 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣士林地方法院101年度訴字第147號，中華民國101年9月18日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第5126號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊𧃇蔚：
一、犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年拾月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍貳把（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號，各含彈匣壹個）及子彈叁顆均沒收。
二、犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月。
三、犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑捌月。
四、犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
五、犯殺人未遂罪，處有期徒刑陸年。
六、上開一、二、三、五所示之刑，應執行有期徒刑玖年拾月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍貳把（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號，各含彈匣壹個）及子彈叁顆均沒收。
事實
一、楊𧃇蔚明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，係屬管制槍、彈，未經主管機關許可，不得寄藏，仍於民國99年4月間某日，在臺北縣淡水鎮（自99年12月25日起改制為新北市淡水區，下同）竹圍附近某卡拉OK店內，受真實姓名年籍不詳綽號「臺文兄」之成年男子委託，代為保管、寄藏換裝土造金屬槍管之仿BERETTA廠半自動手槍之具有殺傷力改造手槍（下稱Ａ槍，槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個，彈匣內有具殺傷力之非制式子彈五顆）一把，及換裝土造金屬槍管之仿半自動手槍之具有殺傷力改造手槍（下稱Ｂ槍，槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個，彈匣內有具殺傷力之制式子彈四顆，均已擊發，詳後述）一把，而未經許可，攜回後均先藏放在竹圍山上，嗣將Ａ槍藏放在其所駕用之車號0000000號自用小客車內，將Ｂ槍藏放在新北市○○區○○路○○○巷○號對面之金泉停車場內。
二、楊𧃇蔚獲悉 呂漢倫 與其前女友 黃慧婷 交往，心生憤恨，竟於101年4月4日凌晨2時許，攜帶前揭Ａ、Ｂ二槍（均含上開彈匣、子彈）前往呂漢倫所居住、位於新北市○○區○○路○○○巷○號住處（下稱甲屋）欲找呂漢倫尋釁，因誤認隔壁 林金連 所居住之房屋即同巷4號（下稱乙屋）為呂漢倫之住處，即先在乙屋外叫囂，且預見如朝有人起居之房屋持槍以一般人身長高度水平射擊，將可能造成屋內之人中彈而發生死亡之結果，竟仍基於縱使發生如此結果亦在所不惜之殺人不確定故意，手持Ｂ槍對乙屋射擊二次，其中一槍子彈擊破該屋圍牆上的花盆後，再依序貫穿紗窗玻璃門（距地面147公分）、擊損客廳牆壁一處（距地面119公分）；另一槍之子彈則先貫穿紗窗玻璃門（距地面187公分）後，擊損客廳牆壁另一處（距地面207公分），幸林金連及其家屬於該日晚間並未住居其內而未生傷亡之結果。
三、楊𧃇蔚射擊上開二槍後，在甲屋客廳內看電視之呂漢倫兄 呂榆凱 因聽聞槍聲而開啟甲屋大門察看，呂漢倫之妹 呂妮薇 亦跟在呂榆凱背後察看，楊𧃇蔚見到呂榆凱出現始發覺自己誤擊鄰家，即走至甲屋前向呂榆凱質問呂漢倫的下落，並要呂榆凱交出呂漢倫，斯時，呂榆凱即站立在甲屋大門與屋內紗門間之玄關處，向楊𧃇蔚表示呂漢倫確實不在家，詎楊𧃇蔚竟基於恐嚇之犯意，持Ｂ槍向呂榆凱站立處地面附近開槍射擊一次，依序損壞甲屋地面磁磚及甲屋紗門軌道，並致呂榆凱受有左側腳踝3×1公分擦傷、後方之呂妮薇受有左側小腿二處0.5公分擦傷及右側小腿足背0.5公分彈殼碎片嵌入傷口等傷害（傷害部分均未據告訴），以此加害生命、身體之事恐嚇呂榆凱、呂妮薇，並使呂妮薇受驚嚇而尖叫，致生危害於安全，楊𧃇 蔚旋 即離開該處。
四、原在甲屋房間內睡覺之呂漢倫母 陳翠娥 因聽聞呂妮薇之尖叫聲而驚醒，經詢問得知楊𧃇蔚前來開槍之事，即撥打黃慧婷之行動電話欲詢問呂漢倫在何處，然黃慧婷之行動電話適在楊𧃇蔚的車上，該通電話為楊𧃇蔚接聽，楊𧃇蔚旋即折返甲屋欲與陳翠娥晤談，陳翠娥於楊𧃇蔚到場後，即由呂榆凱陪同站在甲屋大門口與楊𧃇蔚見面，楊𧃇蔚此時仍手持Ｂ槍向陳翠娥表示呂漢倫與黃慧婷正在交往，向陳翠娥詢問呂漢倫之下落，陳翠娥直向楊𧃇蔚表示呂漢倫確實不在家，詎楊𧃇蔚竟另基於恐嚇之犯意，反覆二、三次接續向陳翠娥恫稱：
「妳就等著幫妳兒子收屍」等語，以此加害生命、身體之事恐嚇陳翠娥，使陳翠娥因而心生畏懼，致生危害於安全。楊𧃇蔚旋即離開該處，陳翠娥、呂榆凱亦返回甲屋內。
五、不久後，楊𧃇蔚因無法順利尋獲呂漢倫，心有未甘，竟又即折返至甲屋前叫囂，且明知呂榆凱、呂妮薇、陳翠娥等人均在甲屋內，並預見如持槍朝有人起居之房屋以一般人身長高度水平射擊，將可能造成屋內之人中彈而發生死亡之結果，竟仍基於縱生如此結果亦在所不惜之殺人不確定故意，手持Ｂ槍對甲屋射擊一槍，該子彈依序貫穿甲屋紗門（距地面136公分），並擊損該屋客廳牆壁（距地面142公分），幸未傷及甲屋內之呂榆凱、呂妮薇及陳翠娥而未生傷亡結果。
六、嗣呂榆凱報警後，經警於同日上午到場勘察，扣得彈殼三顆、撞擊變形之彈頭鉛心二顆、撞擊變形之彈頭銅包衣一顆及撞擊變形之彈頭銅包衣碎片一顆等物，並於同年月19日上午7時10分許，循線在屏東縣里○鄉○○路○○○號3樓查獲楊𧃇蔚，經其同意實施搜索，先在楊𧃇蔚所有、停放在屏東縣里○鄉○○路○○號旁道路上之上開車號碼0000000號（起訴書誤載為0000─NM號）自用小客車內扣得Ａ槍（含彈匣一個、子彈五顆，其中二顆已經試射時用罄），經警追問其至呂榆凱住處射擊之槍枝何在，楊𧃇蔚遂帶同警方於同日上午11時20分許，在上開新北市淡水區之金泉停車場內扣得Ｂ槍（含彈匣一個）。
七、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序之證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、上訴人即被告楊𧃇蔚及其選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第48頁反面），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）就事實一部分─
１．訊據被告對於上開受「臺文兄」委託而同時收受寄藏Ａ槍（含彈匣一個，子彈五顆，其中二顆已於試射時用罄）、Ｂ槍（含彈匣一個、子彈均已擊發）共二把之事實，業已於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱，（見偵查卷第86頁至第87頁，原審卷第15頁反面、第30頁反面、第77頁反面、第103頁，本院卷第46頁反面、第84頁反面），復有上開手槍二把、子彈五顆扣案，及槍彈暨查獲現場照片共十一張（見偵查卷第61頁至第66頁）在卷可稽。
２．上開扣案之槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：
⑴槍枝管制編號：0000000000號即Ａ槍，認係改造手槍，
由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑵槍枝管制編號：0000000000號即Ｂ槍，認係改造手槍，
由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑶送鑑子彈五顆，其中三顆認均係非制式子彈，由金屬彈
殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力；另二顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力。
有該局於101年5月1日出具刑鑑字第0000000000號鑑定書一份（見偵查卷第148頁至第152頁）在卷可憑，是以，扣案之上開Ａ、Ｂ二把改造手槍（均含彈匣一個）及子彈五顆均具有殺傷力無誤。
３．被告供承其於101年4月4日凌晨2時許，在新北市○○區○○路○○○巷○號、6號前，係持Ｂ槍各射擊二次，共計四次（見偵查卷第14頁、第88頁，聲羈卷第5頁），而槍擊現場清楚可見有子彈貫穿紗門、玻璃門、損壞地面磁磚、擊損牆壁之情形，現場確實亦警蒐證時扣得已擊發之口徑9mm制式彈殼三顆、已擊發撞擊變形之彈頭鉛心二顆、已擊發撞擊變形之彈頭銅包衣一顆及撞擊變形之彈頭銅包衣碎片一顆，有新北市政府警察局淡水分局於101年5月17日以新北警淡刑字第0000000000號函暨所附之現場勘察報告、刑案現場測繪圖及現場勘察照片共四十五張（見偵查卷第177頁至第209頁）。警方自現場採集之彈殼三顆、彈頭四顆，經鑑定比對結果，認：⑴送鑑彈殼一顆（現場編號１），認係已擊發之口徑9mm（9×19mm）制式彈殼；⑵送鑑彈殼一顆（現場編號２），認係已擊發之口徑9mm（9×19mm）制式彈殼；⑶送鑑彈頭一顆（現場編號６），認係撞擊變形之彈頭鉛心；⑷送鑑彈頭一顆（現場編號８），認係撞擊變形之彈頭鉛心；⑸送鑑彈殼一顆（現場編號），認係已擊發之口徑9mm）9×19mm）制式彈殼；⑹送鑑彈頭二顆（現場編號13-1），認分係已擊發撞擊變形之彈頭銅包衣及銅包衣碎片，其上具刮擦痕；且其中彈殼三顆（即現場編號１、２、），其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發，亦有內政部警政署刑事警察局於101年4月20日出具之刑鑑字第0000000000號鑑定書一份（見偵查卷第166頁至第169頁）在卷可稽， 佐以 被害人呂榆凱與呂妮薇亦分別因被告開槍射擊地面時受有左側腳踝3×1公分擦傷與左側小腿二處0.5公分擦傷、右側小腿足背
0.5公分彈殼碎片嵌入傷口等傷害（詳後述），可見在被告甲屋、乙屋前所射擊之四顆子彈亦均具有殺傷力無訛。
４．在現場所扣得之上開彈殼三顆（即現場編號１、２、）與彈頭四顆，經送請內政部警政署刑事警察局與扣案之Ａ、Ｂ二把改造手槍鑑定比對結果，認槍枝管制編號：0000000000號即Ｂ槍試射彈殼與前揭扣案彈殼三顆之彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由該（Ｂ）槍所擊發，至於彈頭二顆（現場編號13-1），因其上刮擦痕特徵紋痕均不足，無法確認是否由前揭二枝手槍所擊發等情，亦有該局於101年5月1日出具之刑鑑字第0000000000號函一份（見偵查卷第159頁）在卷可參。足徵被告所供述本件已擊發之四顆子彈均係使用同一把槍所為，且為其事後藏放在金泉停車場而為警查扣之Ｂ槍乙詞，當確係事實。
５．綜上，被告前揭任意性之自白確與事實相符，自堪採信，其確有寄藏具殺傷力之改造手槍二把及子彈共九顆無訛。
（二）就事實二部分─訊據被告固坦承因憤恨呂漢倫與其前女友黃慧婷交往，而於上開時、地攜帶Ａ、Ｂ二槍找呂漢倫尋釁，並持Ｂ槍在現場射擊共四槍，惟矢口否認有何殺人犯意，辯稱：我只是要警告呂漢倫云云。惟：
１．被告對於其因憤恨呂漢倫與其前女友黃慧婷交往，乃於101年4月4日凌晨2時許，攜帶Ａ、Ｂ二槍（均含上開彈匣、子彈）欲找呂漢倫尋釁，因誤認林金連居住之乙屋為呂漢倫之住所，先在乙屋外叫囂，並持Ｂ槍對乙屋射擊二次，其中一彈擊破該屋圍牆上花盆後，再依序貫穿紗窗玻璃門（距地面147公分）、擊損客廳牆壁一處（距地面119公分）；另一彈貫穿紗窗玻璃門（距地面187公分）後，亦擊損該屋客廳牆壁另一處（距地面207公分）等情，業據被告自偵查、原審至本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第14頁、第15頁、第87頁，原審卷第103頁反面、第104頁，本院卷第46頁反面、第85頁），核與證人即被害人呂榆凱（見偵查卷第134頁、第139頁，原審卷第95頁反面）、林金連（見偵查卷第132頁至第133頁）所證述林金連之住處在深夜突被人開槍射擊之情節相符，並有新北市政府警察局淡水分局上開現場勘察報告一份（見偵查卷第178頁至第209頁，含刑案現場測繪圖及現場勘察照片）在卷可稽，且有扣案之上開Ａ、Ｂ二把改造手槍、子彈及在現場尋獲、已擊發之彈殼、彈頭鉛心等在卷可證，已如前述，此部分之事實，亦堪認定。
２．被告雖否認自己開槍之行為有殺人之犯意，然證人林金連於偵查中具結證稱：乙屋平常是我用來擺神桌、煮飯、吃飯的地方，晚上睡覺我會回到新北市○○區○○路○○○巷○○號之1，但是如果遇到下大雨之類懶得回去的情形，我就會睡在乙屋那邊（見偵查卷第133頁）等語，可見證人林金連確有在乙屋生活起居之情形；又參諸乙屋的門口、玄關及客廳等處之現場照片（見偵查卷第191頁、第193頁、第196頁、第199頁），不論從房屋外觀或屋內實際擺設情況觀之，該處確實係屬平日有人起居之住家，而被告既係要至呂漢倫住處找呂漢倫，所欲至之處亦確為有人起居之住家，雖時間上係在凌晨2時許，但仍難排除在屋內生活之人或仍有在客廳活動之可能，衡諸一般人均可認識朝有人生活起居之住家開槍，將可能造成屋內之人中彈而發生死亡之結果，被告對此自當有所認識，其竟仍朝屬人類生活起居之住家開槍，且子彈貫穿乙屋紗窗玻璃門之彈著點位置分別為147公分、187公分，如前所述，亦相當於一般人身長高度範圍，且如有人恰巧站在客廳，極有可能係直接朝其頭部射擊，顯然被告縱使開槍擊發致人於死，亦不違背其本意，應認其有殺人之不確定故意至明。被告此部分所辯，自難採信。
３．被告之選任辯護人雖曾為被告辯稱：乙屋係林金連平常擺神桌、煮飯、吃飯之處所，其平常不會睡那裡，被告槍擊時係屬空屋而無人居住，認屬不能未遂而不罰云云（見原審卷第113頁）。惟按所謂「不能犯」，係指已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即犯罪之不完成，係由於行為之性質上無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，始足當之。倘行為人有犯罪之故意，並已著手實行，其犯罪之不完成係由於外部障礙所致，自不能謂係不能犯（最高法院95年度台上字第6281號判決參照）。證人林金連固證稱：乙屋平常係我擺神桌、煮飯、吃飯的地方，睡覺則會回到新北市○○區○○路○○○巷○○號之1（見偵卷第133頁）等語。
然證人林金連確實偶有在乙屋生活起居之情形，亦據其證述明確如前，又參諸被告持以射擊之Ｂ槍具有殺傷力，所開槍射擊之子彈確實貫穿乙屋紗窗玻璃門，並且擊損乙屋客廳牆壁，有現場照片（見偵卷第193頁至第198頁）在卷可參，而被告行為當時，就所擊發之子彈是否可能射中在屋內活動之人員，於客觀上顯無從知悉，則縱因證人林金連或其家屬於案發當日恰未在乙屋過夜或在乙屋客廳活動，使被告之槍擊行為未造成任何人員損傷，亦僅係障礙未遂問題，要非被告所得預料，尚難據以為被告有利之認定，辯護人此部分所辯，尚無足取。
４．按刑法關於客體錯誤，此種認識錯誤之事實與法定之事實，法律上非難價值相同，例如欲殺甲，卻誤認乙為甲而殺之，其生命法益相同，殺人之故意無異，法律上但問其是否預見為人而實施殺人之行為，至於其人為甲或為乙，無關於犯罪之成立（最高法院86年度台上字第3604號判決意旨參照）。查被告雖然因將乙屋誤認為係為呂漢倫之住宅而射擊，惟此核屬客體錯誤，不影響其上揭殺人不確定犯意之認定，於此敘明。
５．綜上，被告持Ｂ槍以一般人身長高度朝被害人林金連所居住之乙屋射擊二槍，造成乙屋客廳有多處槍彈痕之事實，亦堪認定。
（三）就事實三部分─訊據被告固坦承有持槍警告自乙屋走出來的呂榆凱，要其交出弟弟呂漢倫，並向被害人呂榆凱站立時腳邊附近地面射擊一槍之事實，惟矢口否認有何使人心生畏懼之結果，辯稱：呂榆凱和呂妮薇都知道我在警告他們，而且他們並沒有感到害怕云云。惟：
１．就被告坦承自己有持槍朝被害人呂榆凱站立附近地面射擊一槍之事實，除據被告於偵查中、原審及本院審理時坦認在卷（見偵查卷第87頁、第139頁，原審卷第104頁，本院卷第46頁反面、第85頁反面）外，核與證人即被害人呂榆凱（見偵查卷第134頁、第136頁至第137頁，原審卷第95頁反面、第96頁至第98頁）、呂妮薇（見原審卷第80頁）所述之被害情節相符，並有上開淡水分局之現場勘察報告一份（見偵查卷第178頁至第209頁，含刑案現場測繪圖及現場勘察照片）在卷可佐，被害人呂榆凱與呂妮薇亦分別因此槍而受有左側腳踝3×1公分擦傷與左側小腿二處0.5公分擦傷、右側小腿足背0.5公分彈殼碎片嵌入傷口等傷害之事實，亦有馬偕紀念醫院淡水分院出具之診斷證明書二紙及被害人呂妮薇之受傷照片四張存卷可考（見偵查卷第67頁、第68頁、第73頁至第74頁）；復有上開之Ｂ槍、已擊發之彈殼、彈頭鉛心等扣案在卷可證，被告確有持Ｂ槍射擊並造成被害人呂榆凱、呂妮薇二人受傷之事實，洵堪認定。
２．被告雖辯稱其開槍行為只是要警告呂榆凱、呂妮薇，且呂榆凱、呂妮薇並沒有因此感到害怕云云。然，被告持Ｂ槍射擊甲屋時，被害人呂妮薇在乙屋內即已聽到槍聲，在被告之後持Ｂ槍朝被害人呂榆凱站立位置附近射擊時，被害人呂妮薇當場驚聲尖叫，除據證人呂妮薇證述在卷外，證人陳翠娥亦證稱係因聽到呂妮薇的尖叫聲才自沈睡中驚醒（見偵查卷第137頁，原審卷第78頁），足見被告開槍當時被害人呂妮薇確實已感到害怕，且依常情，一般人對此情況均當會感到畏懼，證人呂榆凱雖於原審審理時證稱其當時被被告拿槍指著臉時不會感到害怕，因為被告是認識的鄰居等語（見原審卷第96頁反面），衡情被告與其母 陳乃華 和被害人呂榆凱一家人為鄰居且認識多年，業據被告及證人陳乃華、陳翠娥、呂榆凱、呂妮薇等人分別供證述在卷，自本案發生後，被害人部分均未提出告訴（見偵查卷㈠第138頁），證人陳乃華亦早已出面賠償被害人損失，有和解書在卷可參（見偵查卷第174頁），證人呂榆凱在原審表示其不會害怕乙詞，當係基於鄰居情誼而為迴護被告所為之陳述，是被告此部分之辯解，亦不足採。被告因不滿被害人呂榆凱未能供出呂漢倫之下落而持槍朝被害人呂榆凱腳邊射擊，並造成被害人呂榆凱、呂妮薇二人均受傷之行為，顯已將危害其等與呂漢倫生命、身體安全之惡害明確通知被害人呂榆凱無誤，其此部分之恐嚇犯行亦足認定。
（四）就事實四部分─訊據被告固坦承持槍對呂榆凱腳邊地面開槍後，又返回乙屋與陳翠娥對話之事實，惟亦矢口否認有何恐嚇行為，辯稱：我只是請陳翠娥叫呂漢倫出來把事情說清楚，我沒有要她等著幫她兒子收屍云云。惟：
１．原在甲屋房間內沈睡之陳翠娥聽聞呂妮薇尖叫聲驚醒後，得知被告要找呂漢倫算帳，即撥打黃慧婷之行動電話欲詢問呂漢倫的下落，惟電話為被告所接聽，被告旋即折返甲屋，並與陳翠娥在甲屋大門口晤談之事實，業據被告供認不諱（見原審卷第15頁反面、第79頁反面，本院卷第46頁反面、第85頁反面），核與證人陳翠娥（見偵查卷第137頁至第139頁，原審卷第78頁至第79頁）、呂妮薇（見原審卷第80頁反面）、呂榆凱（見偵查卷第135頁，原審卷第96頁）等人分別證述之案發情節相符，此部分首堪認定。
２．被告雖矢口否認有何恐嚇危害安全之犯行。然，證人陳翠娥歷次於偵查中及原審審理時，始終於具結後堅證稱：被告有反覆二、三次對我說「妳就等著幫妳兒子收屍」，這句話讓我很不能接受，使我感到很害怕，手腳都在發抖等語明確（見偵查卷第138頁，原審卷第78頁），被害人陳翠娥於本院準備程序時，仍表示：「被告當時確實對我說『你就等著幫你兒子收屍』，我聽了當然會怕，只是我們現在已經和解了，就由法院來處理」等語（見本院卷第47頁反面），參諸證人陳翠娥於偵查中即已於檢察官訊問時明白表示：我與被告的母親相識很久，是老鄰居，我不提出告訴，只希望被告好好反省（見偵查卷第138頁）等語，顯見其個人確有就本案因礙於與被告母親陳乃華的交情而不願追究被告行為之意，且於案發後陳乃華已出面代被告與陳翠娥、呂榆凱、呂妮薇等人達成和解，陳翠娥於和解書上並表示原諒被告，此有和解書一紙（見偵查卷第17
4頁）在卷可稽。惟考量證人陳翠娥在已與被告和解之情形下，於原審審理時仍堅決證稱：「被告有叫我出去，我出去時，我有跟被告講，被告跟我說的話是我很難接受的話，被告問我二兒子呂漢倫在不在，他說叫我等著幫呂漢倫收屍，重複講了二、三次」等語（見原審卷第78頁），於本院仍表示被告確有說上開收屍的話，以其等均已和解、不願追究之情形，堪信證人陳翠娥所證非虛；且參酌當時被告係不滿呂漢倫與黃慧婷交往，在持槍射擊呂榆凱後，被告竟又接到陳翠娥撥打黃慧婷的行動電話要詢問呂漢倫的下落，被告因此更加氣憤係可以想像，佐以被告已持槍分別向乙屋、甲屋射擊而持有槍枝在手，其向被害人陳翠娥撂下此話亦非不可能，是被告此部分犯行可以認定，其空言否認犯罪，並不可採。
（五）就事實五部分─訊據被告雖矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：我並沒有再折返開槍，我到甲屋前有先開一槍，後來才朝呂榆凱開第二聲，之後就沒有再開槍，這槍也沒有要殺人的意思云云。惟：
１．被告於偵查中檢察官訊問時已自承：我總共開了四槍，對乙屋開二槍，對甲屋開一槍，朝地上開一槍等語（見偵查卷第88頁），其於原審審理時供稱：當時Ａ、Ｂ二把槍我都有帶去，在二把槍裡總共有九發子彈等語（見原審卷第
103頁）等語，即依被告供述，其共持有二把槍、九顆子彈；參諸警方查獲被告時，先在其使用、停放在屏東縣里○鄉○○路○○○號旁道路上之車號0000000號自用小客車內扣得Ａ槍時，同時扣得子彈五顆，後在新北市淡水區金泉停車場內扣得Ｂ槍時，則僅有槍枝但未見有何子彈之情，有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各一份（見偵查卷第40頁至第49頁）在卷可稽，可見被告確實於案發當日以Ｂ槍射擊四次。又依據甲屋槍擊現場照片（見偵查卷第201頁至第205頁）及警方現場勘察報告（見偵查卷第180頁至第181頁）所示，在甲屋玄關地面磁磚上發現一處彈孔，並於紗門軌道上發現對應之彈著點；於甲屋客廳紗門上發現一處彈孔，距地高136公分，該處彈孔貫穿後射入客廳內，於客廳牆上發現對應之彈著點，距地高142公分之情，足認被告除向乙屋開槍射擊二次及在呂榆凱腳邊地面開槍射擊一次（均如前所述）外，確實亦另有向甲屋開槍射擊一次，且該子彈乃依序貫穿甲屋紗門（距地面136公分）、擊損客廳牆壁（距地面142公分）無訛。
２．被告雖辯稱這一槍並不是我又折返回來開槍的云云。然證人呂榆凱於偵查中已具結證稱：我母親陳翠娥與被告說完話後，我與陳翠娥就關門回到客廳，此時被告也離開了，我就在客廳打電話找呂漢倫，後來又聽到門外傳來被告的聲音，之後就發生被告開槍擊中神桌旁那一槍（按即客廳牆上之彈著點），因為在這段期間我有聽到單發槍聲等語（見偵查卷第135頁、第139頁）明確，其於原審審理時仍證稱：被告朝我腳下開槍後，到我報案之前，被告有再開一槍，那是之後我們都不在外面、我在客廳的時候，我有聽到第二聲槍響，彈孔是後來才看到的等語（見原審卷第97頁），而參諸證人呂榆凱於偵、審中均證述：當時我在客廳看電視，聽到隔壁槍聲及有人喊呂漢倫的名字，就開門察看，被告站在隔壁家門外，看到我就往我這邊走過來問呂漢倫是否在家，我說不在，講了幾句話後，被告就朝地上開一槍，開完槍就走了等語（見偵查卷第139頁，原審卷第95頁反面），核與被告供稱：因為我找不到呂漢倫住處，所以先對呂漢倫的鄰居家開了二槍，我當時看到呂漢倫的哥哥，就大喊「呂漢倫給我出來」，呂漢倫哥哥說呂漢倫不在家，我就朝地上開了一槍，開完槍後就走了等語（見偵查卷第87頁、第88頁）相符，即被告於先前均未提及此時被告有朝甲屋射擊另外一槍，證人呂榆凱亦未為此部分之證述，衡諸證人呂榆凱於開門察看前係在屋內客廳看電視，如被告係在呂榆凱開門察看前即向甲屋客廳射擊，呂榆凱斷無不知而受驚之理，豈會僅係聽聞隔壁槍聲而出門察看，顯見被告向甲屋客廳射擊一槍，並非在向呂榆凱腳邊開槍之前所為。再者，被告於槍擊被害人呂榆凱腳邊地面後即行離去，嗣因接獲陳翠娥撥打予黃慧婷的電話，才折返甲屋前與陳翠娥晤談並為恐嚇犯行，已如前述，而證人呂榆凱、陳翠娥均證稱：被告於講完話後，就離開了（見偵查卷㈠第135頁、第138頁）等語，顯見自被告朝被害人呂榆凱腳邊地面開槍後，迄被告折返恐嚇被害人陳翠娥後再離開為止，此段期間被告並未有開槍之行為，足徵證人呂榆凱所證被告與陳翠娥說話離開後又折回開槍乙事應非子虛，而屬可信。
３．至於證人呂妮薇、陳翠娥雖均於原審審理時證述：被告前來與陳翠娥說話後迄報警為止，均沒有再聽到槍聲等語（見原審卷第78頁反面、第80頁反面、第81頁）云云。然依證人陳翠娥證稱：我聽到呂妮薇在客廳尖叫才驚醒（見偵查卷第137頁，原審卷第78頁）、此期間我沒有注意到有無槍聲，因為我睡的很沈（見偵查卷第138頁）、我當時嚇得腳都站不穩，也沒有聽到什麼（見原審卷第78頁反面）等情，可見呂妮薇、 陳翠碧 當時顯已受驚嚇而有慌亂情形，而證人呂妮薇於警詢記憶較清楚時曾證稱：被告共開了很多槍，不知道幾槍，只有聽到槍聲，他先朝隔壁開幾槍後，朝我大哥呂榆凱開一槍，後來我就躲進屋內，【不清楚他還開了幾槍】等語（見偵查卷第25頁），堪認被告朝被害人呂榆凱腳邊所射擊該次並非最後一槍，之後被告應確實還有開槍，但因呂妮薇太害怕而搞不清楚被告到底還開了幾槍，是證人呂妮薇、陳翠娥事後於原審所為之上開證述，自不足為有利被告之認定。又證人陳乃華雖於原審審理時證述其經親戚電話通知趕到現場後並未見被告有再為開槍等語（見原審卷第82頁），然依證人陳翠娥之證述，陳乃華係被告全部行為均結束後始到場（見原審卷第79頁），則被告陳乃華所述顯亦難據為有利於被告之認定。
４．被告雖另辯稱其向甲屋開槍，並不具有殺人之犯意云云。然被告既於初至甲屋時已見到呂榆凱、呂妮薇，又曾折返與陳翠娥於甲屋前談話，已前所述，則被告對於甲屋內現有呂榆凱、呂妮薇、陳翠娥等人居住，且當時尚未入睡並仍有在客廳活動之可能，應有預見，而衡諸一般人均可認識朝現有人在之住家向內開槍，將可能造成屋內之人中彈而發生死亡之結果，被告對此亦當有認識，被告既明知上情，仍向現有人在之甲屋開槍，且子彈貫穿甲屋紗門並擊損該屋客廳牆壁之彈著點位置分別為136公分、142公分，如前所述，亦相當於一般人身長高度範圍內，如有人恰巧站在客廳，子彈極有可能係直接朝其頭部射擊，顯然被告縱使開槍擊發致人於死，亦不違背其本意，應認其有殺人之不確定故意至明。被告此部分之辯解，乃係卸責之詞，不足採信。
二、論罪：
（一）核被告─
１．就事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4項之非法寄藏具有殺傷力之子彈罪；其持有槍、彈之低度行為，應分別為寄藏槍、彈之高度行為所吸收，不另論罪；起訴意旨認被告併犯有同條例同條項之持有具殺傷力改造槍枝及持有具殺傷力子彈罪名，尚有未洽。
２．就事實二、五所為，均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
３．就事實三、四所為，均係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。
（二）被告以一寄藏行為，同時寄藏二把改造手槍及九顆子彈而分別觸犯二罪名，均為想像競合犯；另被告於事實三部分以一個開槍行為同時恐嚇被害人呂榆凱、呂妮薇，亦係一行為觸犯二罪名，同屬想像競合犯，均應從情節較重之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及恐嚇危害安全（對被害人呂妮薇部分）處斷。
（三）被告所犯上開二個殺人未遂罪，既均屬未遂犯，均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
（四）按寄藏槍、彈罪為繼續犯，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，均論以一罪，不得割裂，且其受人委託代為保管，其保管亦屬持有，不過其持有係受寄之當然結果，不應另就持有予以論罪。故於寄藏槍、彈之持有繼續中，若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處（最高法院99年度台上字第5556號判決參照）。又刑法第55條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，即非刑法第55條之想像競合犯，應為數罪併罰（最高法院70年台上字第1971號判例參照）。本件被告寄藏本案槍彈之時間起自99年4月間某日，距本案槍擊時間有二年之遙，而被告為本案槍擊之原因亦係後來呂漢倫與其前女友交往所致，顯然被告於寄藏、持有本案槍彈之初，當無預知將持該槍彈槍擊之可能，則被告顯係早已寄藏持有槍彈後另行起意為本案其他犯罪，是被告所犯非法寄藏改造手槍罪，自難與本案其他犯罪論以想像競合之裁判上一罪。
（五）又被告持槍欲找呂漢倫尋釁，誤為槍擊乙屋後，不期而遇呂榆凱，乃要呂榆凱交人始開槍恐嚇，離去後，又不期而接獲陳翠娥電話，始折返甲屋恐嚇陳翠娥，又離去後，再因憤恨未平始折返開槍射擊甲屋，均如前述，顯見被告前後所犯二次殺人未遂、二次恐嚇危害安全等行為，均係基於個別之臨時起意，且其行為亦不止一個，顯非係以一行為觸犯數罪名，是被告前揭所犯各罪，自應分別論罪，併予處罰。起訴意旨認被告所犯前揭各罪，係以一行為，觸犯構成要件不同之數罪，為想像競合犯，應從一重之殺人未遂罪論處云云，尚有未洽。
（六）被告之辯護人雖為被告主張：被告除主動將犯罪槍、彈交出外，同時亦供出代他人寄藏之槍、彈，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定予以減免其刑云云。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。係指其自白必須於偵查或審判中為之，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減輕或免除其刑。就該條項之文義及立法意旨（即鼓勵犯人供出槍械、彈藥之來源及去向，以遏止其來源，並避免流落他人之手而危害治安）以觀，該條第四項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」去向，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第1項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明。故犯該條例之罪者，雖已於偵查或審判中自白本身之犯行，但若未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之全部來源及去向，或因而防止重大危害治安事件之發生者，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合（最高法院（最高法院101年台上字第6579號、102年台上字第342號判決意旨參照）。本件被告於偵、審中雖均自白持有上開改造槍枝及子彈之犯行，惟其僅供述槍彈之來源為綽號「臺文兄」之不詳姓名成年男子，依上開判決意旨尚不符合供述全部來源因而查獲之要件；且被告未經許可寄藏上開改造手槍及子彈被警方查獲時，尚未將槍、彈移轉他人持有，而仍為被告自己寄藏中（Ａ槍放在被告使用的車號0000000號自小客車內，Ｂ槍藏放在金泉停車場內），此部分亦據證人即據報後循線查獲被告並分別起出Ａ、Ｂ二槍之警員 鄭世川 於本院審理時結證在卷（見本院卷第81頁），是被告縱有上開自白，依上揭判決意旨亦無所謂供出槍、彈「去向」可言。是被告所為，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段所規定減輕或免除其刑之要件不相符合。
（七）被告之辯護人雖為被告辯稱：被告就事實均已交代清楚，本件並無造成重大傷害，被告亦已得到被害人原諒，其因一時氣憤而犯錯，其情應有可憫恕之處，請依刑法第59條酌減刑度云云。惟刑法第59條之規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而具殺傷力之槍彈為高度危險之物品，尤易滋生重大犯罪，嚴為法禁，被告難諉不知，竟甘冒重典，任意寄藏，甚因感情細故，進而持槍彈射擊恐嚇被害人，並肆意對於有人起居之住家射擊，容任死亡結果發生之可能，固未有重大傷亡情形，然已難認有何顯可憫恕、認科以最低度刑仍嫌過重之酌減特殊事由，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，辯護人此部分所請，尚乏有據，難以認同。
三、撤銷原判決之理由：原審經審理結果，認被告犯罪之事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：按刑法第50條原規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，業經總統於102年1月23日公告修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」且該修正條文已於000年0月00日生效，原審判決未及比較適用，尚有未洽；且因被告所犯事實四所載之恐嚇罪，經原審判決判處有期徒刑四月，係得易科罰金之刑，依修正後刑法第50條第
1項但書規定，該罪與上開其餘四罪原則上已不得併合處罰，此情形僅得於判決確定後之由受刑人請求檢察官聲請定其應執行時，始得為之，原審判決對上開不得併合處罰之數罪，諭知應執行有期徒刑十年，併科罰金二十萬元，即有未洽。是被告所提上訴否認犯罪及請求輕判，雖均無理由，然原判決既有前揭可議之處，自應由本院撤銷予以改判。
四、科刑：爰審酌具有殺傷力之槍枝及子彈，均屬高度危險之物品，非經主管機關之許可，不得擅自寄藏，被告漠視法令，率爾寄藏，對於社會秩序與治安，造成重大危害，又僅因感情細故即持其所寄藏之槍彈射擊、恫嚇他人，且肆意對於有人起居之住家射擊，容任死亡結果發生之可能，漠視人命，雖未造成重大傷亡情形，其行徑實已嚴重破壞社會秩序及安寧，殊值非難，兼衡其前無重大犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚非惡劣，犯後坦承大部分犯行，且於警方上門搜出Ａ槍時主動告知Ｂ槍所在，又已由其母親代與被害人成立和解，略見悔意之態度，及其犯罪之動機、目的、手段，檢察官認被告所犯各罪論以裁判上一罪而求處有期徒刑七年尚有未當等一切情狀，仍分別量處有期徒刑三年十月，併科罰金二十萬元（事實一部分）、有期徒刑五年六月（事實二部分）、有期徒刑八月（事實三部分）、有期徒刑四月（事實四部分）、有期徒刑六年（事實五部分），並就事實一之罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，就事實四部分諭知易科罰金之折算標準，再就事實一、二、三、五部分定其應執行之刑及諭知併科罰金部分易服勞役之折算標準。
五、沒收：扣案之改造手槍二把（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號，均含彈匣一個）及子彈三顆，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。另扣案之具殺傷力子彈二顆，因經鑑驗試射，僅餘彈殼、彈頭，而扣案之彈殼三顆、彈頭鉛心二顆、彈頭銅包衣一顆及彈頭銅包衣碎片一顆，則為被告所開槍射擊之子彈所餘存之物，均不再具有子彈之功能，已非違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
叁、適用之法條
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第271條第2項、第1項、第305條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1。
本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。
中華民國102年5月17日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官李釱任法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
恐嚇危害安全罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳泰寧中華民國102年5月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
Ⅰ未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵
槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅱ未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅲ意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅳ未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者
，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ⅳ第1項至第3項之未遂犯罰之。
Ⅵ犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
Ⅰ未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
Ⅱ未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
Ⅲ意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ⅳ未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
Ⅴ第1項至第3項之未遂犯罰之。中華民國刑法第271條
Ⅰ殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
Ⅱ前項之未遂犯罰之。
Ⅲ預備犯第1項之罪者，處二年以下有期徒刑。中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。