臺灣高等法院96年度上字第295號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上字第295號民事判決

裁判日期：民國96年10月16日

裁判案由：拆屋還地等

臺灣高等法院民事判決96年度上字第295號上訴人即反訴原告丁○○
丙○○上訴人乙○○共同訴訟代理人 鄭崇文 律師
許志嘉 律師被上訴人即反訴被告第一商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 陳詩經 律師複代理人 李明洲 律師上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國96年1月29日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第977號第一審判決提起上訴，上訴人丁○○、丙○○並在本院提起反訴，本院於96年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於主文第三項命上訴人丙○○、乙○○拆屋還地範圍超過「上訴人丙○○應將坐落於台北市○○區○○段三小段五一一地號土地上，門牌號碼台北市○○區○○○路○○號，如附表土地複丈成果圖所示Ｃ部分面積十‧三平方公尺、Ｄ部分面積二十六平方公尺之建物拆除，將上開土地返還被上訴人；上訴人乙○○應自台北市○○區○○段三小段五一一地號Ｃ、Ｄ部分基地遷出」部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，上訴人丁○○負擔十分之三，上訴人乙○○負擔十分之一，餘由上訴人丙○○負擔。
本判決所命上訴人給付部分，於上訴人丁○○以新台幣壹佰玖拾肆萬叁仟肆佰玖拾肆元、上訴人丙○○、乙○○以新台幣叁佰捌拾貳萬伍仟柒佰玖拾柒元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告之反訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、本件被上訴人主張：伊所有之台北市○○區○○段3小段511地號土地（下稱系爭土地），其中如複丈成果圖A、B部分面積分別為5.44平方公尺、13.26平方公尺為上訴人丁○○以其所有之房屋無權占有，C、D部分面積依序為10.3平方公尺、26平方公尺則為上訴人丙○○、乙○○以其所有之房屋無權占有多年，經伊於民國95年2月8日、同年5月3日以存證信函向上訴人丙○○、丁○○催告，然未獲置理。爰依民法第767條、第184條第1項前段之規定，請求判命上訴人丁○○、丙○○、乙○○應分別將其無權占有系爭土地上之房屋拆除，將所佔用土地返還予伊之判決，並依民法第179條規定，請求判命上訴人丁○○、丙○○給付最近5年相當於租金之不當得利，計上訴人丁○○應給付伊新台幣（下同）65萬950元、上訴人丙○○應給付伊131萬6741元，及均自民國95年8月1日起按月給付相當於租金分別為1萬771元、2萬909元不當得利之判決。（原審為被上訴人全部勝訴之判決）。答辯聲明：駁回對造之上訴。
二、上訴人則以：丁○○、丙○○於民國50年間即於系爭土地上興建系爭40號及42號建物，迄今使用居住已超過30年，渠二人係以和平方式繼續使用系爭土地超過20年，已符合時效取得地上權之要件，有合法占有權源，並非無權占有。又本件被上訴人所有之系爭土地僅有55平方公尺即16.6375坪，且係位於系爭40號及42號建物之屋內，倘依被上訴人之請求，強行拆除位於屋內之10餘坪面積，將嚴重影響系爭40號及42號建物之結構，甚至崩塌，致完全無法使用，所受損害將難以估計。而被上訴人收回系爭土地後，因土地面積甚小，顯難單獨供建築之用，難發揮土地之利用價值，所得之利益有限，兩相權衡比較，被上訴人主張拆屋還地，確屬權利濫用。而乙○○僅係經丙○○同意而使用丙○○所有房屋之一部分，為占有輔助人，且乙○○就系爭40號建物並無處分權，被上訴人請求乙○○拆屋還地，並無理由。再者，縱認伊應給付不當得利，然原判決逕以土地法規定之最高上限為計算基準，亦屬過高，應以不超過百分之5為適當等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為被上訴人所有。
㈡系爭土地如複丈成果圖A、B部分現為上訴人丁○○所占有（
上有系爭42號建物），C、D部分則為上訴人丙○○、乙○○所占有（上有系爭40號建物），又系爭40號建物內設有宏威機車行，至今仍營業中。
㈢丁○○就系爭42號建物有事實上處分權，丙○○就系爭40號建物有事實上處分權。
四、被上訴人主張系爭土地為上訴人無權占有，上訴人丁○○、丙○○就其占有系爭土地並不爭執，惟丁○○、丙○○抗辯渠二人業已因時效而取得地上權，並非無權占有，且乙○○僅為丙○○之占有輔助人，並無拆屋還地權能，而被上訴人請求拆屋還地所得利益甚小，但將使渠二人之房屋結構受損而無法使用，損害難以估計，被上訴人之請求亦屬權利濫用，且被上訴人請求之不當得利金額過高云云。惟為被上訴人所否認。是本件兩造所爭執者，厥為：㈠上訴人丁○○、丙○○是否已因時效取得地上權，而非無權占有。㈡被上訴人主張拆屋還地有無權利濫用之情形。㈢上訴人乙○○是否應負拆屋還地之責。㈣被上訴人請求之不當得利是否過高。茲分述之。
五、上訴人丙○○、丁○○是否已因效取得地上權，而非無權占有部分：
㈠按主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有
始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行(最高法院64年度台上字第2552號判例意旨參照)。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任(最高法院84年度台上字第748號判決意旨足參)。
㈡本件上訴人丁○○、丙○○雖抗辯其於民國50年間即於系爭
土地上興建系爭40號及42號建物，至今以和平方式繼續使用系爭土地超過20年，已符合時效取得地上權之要件云云。惟查：⑴上訴人丁○○於原審僅陳述：希與被上訴人協商，是買或租等語；上訴人丙○○則稱：不知占用面積為何，倘要拆除，應將屬其部分留下等語（均見原審卷第67頁），並無行使地上權之意。上訴人丁○○於本院猶稱：「當時因為知道該地不是我的，但是地主都沒有出現，我認為所有權沒有拿到就是違章建築，就是希望有一天地主出現的時候能購買下此地。」、「（在居住時是否知道房屋隨時會被拆除）我知道地不是我的，如果地主出現的話，我希望能夠買下土地，以免房屋被拆除。」等語明確（見本院卷第72頁）；上訴人丙○○於本院亦稱：「當時因為沒有錢所以向他人買違章建築，但是房屋不是我蓋的，也不知道那塊地是何人的，當初是因為沒有錢所以買違章建築比較便宜」、「我與丁○○是隔壁鄰居，他與我差不多同一時間買違章建築，…，我希望他們能夠開出條件給我們。」等語（見本院卷第72頁），足見上訴人丁○○、丙○○於購買系爭40號及42號建物時即已明知該建築佔用他人土地，僅因價格價較為便宜而買進，且希望於地主出現後價購系爭土地，則渠二人顯非以行使地上權之意思占有系爭土地至明。⑵上訴人丁○○、丙○○雖以由丙○○當庭稱：當初是因買受該違章建築，始住居該處；丁○○稱：地上物是其所有，才住居該處等語，已足證丁○○、丙○○二人係以在他人土地上有建築物或工作物而占有使用系爭土地，顯係以行使地上權之意思而占有系爭土地云云。惟查：依前揭⑴所述，上訴人丙○○、丁○○並無行使地上權之意使用系爭土地，且依占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之原因，或係本於所有權之意思或係基於無權占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於借用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有（最高法院91年台上字第2225號判決參照），是尚難以丁○○、丙○○業已在該違章建築內居住逾20年，即遽認其係以行使地上權之意占有使用系爭土地，上訴人此之抗辯，尚難採取。⑶此外上訴人丁○○、丙○○復未提出任何證據以實其說，是上訴人丙○○、丁○○既未能舉證證明其有變為以行使地上權之意思而占有之情事，揆諸前揭判例意旨，其取得時效，自不能開始進行。是上訴人丁○○、丙○○主張時效取得地上權者，要無可採。
㈢丁○○、丙○○既非以行使地上權之意占有使用系爭土地，
自無因時效而取得地上權，是其使用系爭土地即屬無權占有。
六、被上訴人主張拆屋還地有無權利濫用部分：㈠按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。又民法第148條第1項係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例參照）。
㈡上訴人之系爭房屋係屬違章建築，為兩造所不爭執，該建物
係完全坐落於被上訴人(正義段三小段511地號)及他人之土地(正義段三小段512、518、518-1、519地號)，有複丈成果圖可參，此觀之上訴人丁○○、丙○○均陳稱不知其買受之違章建物坐落之基地是何人所有及基地不是其所有者可知（見本院卷第71至72頁），而複丈成果圖中之正義段三小段519地號，係屬台北市所有之國有土地，亦有土地登記簿謄本可稽（見本院卷第104頁），則上訴人之違章建物完全無權坐落於他人土地上，上述任何土地所有人皆可以依法請求上訴人就其無權佔有之部分拆屋還地，倘僅因其買受之違章建築物係占用不同土地所有人之土地，於各個土地所有人請求拆屋還地時，若其均得以各個所有人之土地面積甚少，拆除所得利益甚微，其損害甚大為由，而主張土地所有人權利濫用，其即可獲至全部建物無須拆除之利益，則對土地所有人言，當非公平。況上訴人明知系爭違章建築物係全部占用他人土地，其在未合法獲得讓售土地之前，即予買受，以造成既成事實，其果因被上訴人訴請拆屋而受有損害，亦屬咎由自取。
㈢上訴人丙○○、丁○○既未舉證證明渠等占有使用系爭土地
係基於行使地上權之意思，並因時效取得地上權，已如前述，而系爭土地為被上訴人所有，則被上訴人本於民法第767條之物上請求權規定，請求上訴人拆屋還地，係為保障自己及股東之利益，並非專以損害上訴人為目的，依前揭說明，難認有何權利濫用之情事。是上訴人抗辯被上訴人權利濫用，要無可採。
七、再按請求返還占有物之訴，固應以現在占有該物之人為被告，惟所稱占有，不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內。貸與人係經由借用人維持其對借用物之事實上管領力，依民法第941條規定為間接占有人，不失為現在占有人，借用人依其自己之使用目的而占有，則係直接占有人，並非貸與人之占有輔助人(最高法院82年度台上字第1178號、90年度台上字第2217號判決意旨參照)。上訴人復辯稱上訴人乙○○係經上訴人丙○○之同意及指示始於95年8月間於該建物一角落修理機車，有當時設立招牌可證，故上訴人乙○○僅是占有輔助人云云。然查：
㈠系爭40號建物上有上訴人乙○○所經營之宏威機車行，現仍
在經營中（見本院卷第72頁），並有照片及乙○○名片影本各1張附卷可稽（見原審卷第56至57頁），且上訴人丙○○於本院陳稱：「我與乙○○之關係，他叫我為叔叔，…，我原來是做路邊攤，這間房屋原本是在做麵食生意，後來因為我身體差無法做，就給乙○○使用。」等語明確（見本院卷第72頁），且原審會同中山戶政事務所地政人員及被上訴人訴訟代理人、上訴人丁○○、丙○○至現場勘驗，當日之勘驗測量筆錄記載：「請補正被告丙○○之住址〈現場門牌載為臨40號〉，目前由乙○○經營宏威機車行。」等情（見原審卷第36頁），當時在場之上訴人丙○○亦未為任何反對之意思表示，堪認上訴人乙○○係依其自己之使用目的而占有，依前揭說明，上訴人乙○○係直接占有人，並非丙○○之占有輔助人，是上訴人此之所辯，亦無足取。
㈡惟系爭40號建物係上訴人丙○○買受，丙○○始有事實上處
分，乙○○僅係丙○○允許使用之人，雖於系爭40號建物上為經營機車行而設置招牌等裝潢之物品，惟招牌已取下，業據丙○○陳述在卷（見本院卷第71頁反面），而其餘為經營機車行所為之裝潢物品，應屬添附於系爭40號建物之不動產所有人所有（民法第811條），則乙○○就系爭40號建物並無拆除權能，是被上訴人請求乙○○拆除系爭40號建物，即屬無據。又乙○○雖得丙○○同意而使用系爭40號建物，然系爭40號建物既無權占有被上訴人所有之基地，則乙○○使用系爭40號建物基地，對被上訴人而言，亦屬無權占有，是被上訴人請求乙○○自系爭40號建物基地遷出部分，即屬正當。至被上訴人請求乙○○返還系爭土地部分，因系爭土地係丙○○以買受系爭40號建物方式無權占有，自應由丙○○返還系爭土地即已足，乙○○則無此義務，是被上訴人請求乙○○返還系爭土地，尚非正當。
八、末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條前段定有明文。又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段亦有明定。另無權占有他人房屋，可獲得相當於租金之利益（最高法院61年台上字第1695號判例參照)。查本件上訴人丁○○所有之系爭42號建物既無權占用如複丈成果圖所示系爭土地上A部分面積5.44平方公尺、B部分面積13.26平方公尺，而上訴人丙○○、乙○○亦無權占用如複丈成果圖所示系爭土地上C部分面積10.3平方公尺、D部分面積26平方公尺，上訴人無權占用前揭土地，即屬無法律上原因而受有使用土地之利益，並致被上訴人無法利用該地而受有相當於租金之損害，被上訴人自得依民法第179條之規定，請求上訴人丁○○、丙○○給付相當於租金之不當得利。上訴人雖以被上訴人請求之不當得利金額過高抗辯。惟查：
㈠按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價
年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文。此規定於租用基地建築房屋均準用之，並為同法第105條所明定。
又城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制(最高法院95年度台上字第82號判決意旨參照)。查系爭土地位於台北市○○區○○○路，編定為「第三種商業區」（見本院卷第57頁），而上訴人乙○○並於系爭40號建物開設宏威機車行，至今仍營業中，已如前述，是系爭40號建物係城市地方供營業用之房屋，揆諸首揭說明，自不受土地法第97條規定之限制。況系爭511地號土位處精華地段，且鄰近公車站、捷運站，交通便利，土地利用價值極高，經本院審酌上情，被上訴人主張依土地申報總價年息10%計算不當得利，應屬適當。上訴人辯稱原判決逕以土地法規定之最高上限為計算基準，亦屬過高，應以不超過百分之5為適當云云，並未提出任何確切證據供本院參酌，為不足採。
㈡又系爭土地自89年7月起至92年12月止，其申報地價為每平
方公尺6萬3600元，自93年1月起之申報地價為每平方公尺6萬9120元，此有土地第二類登記謄本、地價謄本在卷可稽（見原審卷第9頁、第17頁），則被上訴人主張自90年5月3日起至92年12月31日止，按每平方公尺6萬3600元，自93年1月1日起至返還土地日止，按每平方公尺6萬9120元為計算基礎，即屬有據。
㈢又按消滅時效，因請求而中斷。又時效因請求而中斷者，若
於請求後6個月內不起訴，視為不中斷，民法第129條第1項第1款、第130條分別定有明文。且債務人若不行使其抗辨權，法院自不得以消滅時效業已完成，即認請求權已歸消滅（最高法院29年上字第1195號判例意旨參照）。經查：①本件上訴人均未援引時效抗辯，且被上訴人就遭占用土地所
發出之存證信函，已分別於95年5月3日、95年2月8日由上訴人丁○○、丙○○所收受，有掛號郵件收件回執2紙在卷可稽（見原審卷第13、16頁），且迄至95年7月28日被上訴人起訴日止，均未逾6個月，是依前揭規定，被上訴人對上訴人丁○○自90年5月3日起之不當得利請求權，對上訴人丙○○自90年2月8日起之不當得利之請求權，其消滅時效均已中斷。則被上訴人請求上訴人丁○○、丙○○分別給付自90年5月3日、90年2月8日起算之相當於租金之不當得利，即屬可採。
②上訴人丁○○部分：上訴人丁○○所有之系爭42號建物無權
占用如複丈成果圖所示系爭土地上A部分面積5.44平方公尺、B部分面積13.26平方公尺，計18.7平方公尺，已如前述，則被上訴人可請求上訴人丁○○給付之金額計算如下：
⑴自90年5月3日起至92年12月31日止，共2年又243日，計
31萬7043元（計算式：﹝6萬3600元×18.7平方公尺×10%﹞×﹝2年＋243/365日﹞＝31萬7043元，元以下四捨五入）。
⑵93年1月1日起至95年7月31日止，共2年7個月，計33萬3
907元（計算式：﹝6萬9120元×18.7平方公尺×10%﹞×﹝2年＋7/12﹞＝33萬3907元，元以下四捨五入）。
⑶綜上，丁○○自90年5月3日起至95年7月31日止，應給付被上訴人65萬950元（000000＋333907＝650950）。
⑷自95年8月1日起至返還土地之日，按月1萬771元（計算式
：﹝6萬9120元×18.7平方公尺×10%﹞×1/12＝1萬771元，元以下四捨五入）。
③上訴人丙○○部分：上訴人丙○○所有之系爭40號建物無權
占用如複丈成果圖所示系爭土地上C部分面積10.3平方公尺、D部分面積26平方公尺，計36.3平方公尺，則被上訴人可請求上訴人丙○○給付之金額如下：
⑴自90年2月8日起至92年12月31日止，共2年又327日，計
66萬8568元（計算式：﹝6萬3600元×36.3平方公尺×10%﹞×﹝2年＋327/365日﹞＝66萬8568元，元以下四捨五入）。
⑵93年1月1日起至95年7月31日止，共2年7個月，計64萬817
3元（計算式：﹝6萬9120元×36.3平方公尺×10%﹞×﹝2年＋7/12﹞＝64萬8173元，元以下四捨五入）。
⑶綜上，丙○○自90年2月8日起至95年7月31日止，應給付被上訴人131萬6741元（000000＋648173＝0000000）。
⑷自95年8月1日起至返還土地之日，按月2萬909元（計算式
：﹝6萬9120元×36.3平方公尺×10%﹞×1/12＝2萬909元，元以下四捨五入）。
九、綜上所述，上訴人丁○○所有之系爭42號建物、及丙○○所有之系爭40號建物均無權占用被上訴人所有之系爭土地，各如複丈成果圖所示，而乙○○固經丙○○同意而使用系爭40號建物，惟其使用系爭40號建物基地，同是無權占有，是被上訴人本於所有權請求上訴人丁○○、丙○○拆屋還地，及請求上訴人乙○○自系爭40號建物基地遷出，並請求丁○○、丙○○給付相當租金之不當得利，即屬正當，應予准許。至其請求上訴人乙○○拆屋還地，即非正當，不應准許。又上訴人敗訴部分，上訴人陳明願供擔保為免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
貳、反訴部分：
一、按於二審提起反訴，非經他造同意不得為之。但於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者，不在此限，民事訴訟法第446條第2項第1款定有明文。查本件被上訴人於原審以上訴人無權占有系爭土地為由，請求上訴人將佔用土地上之建物拆除，並返還所佔用之土地，及請求相當於租金之不當得利。上訴人即反訴原告丙○○、丁○○於本院反訴 主張渠 等已因時效取得地上權，並非無權占有，是本件又應以該時效取得地上權為判斷之依據，反訴原告即上訴人提起反訴，雖為反訴被告即被上訴人所不同意，惟經核與上開規定相符，應予准許，合先敘明。
二、反訴原告（即上訴人丁○○、丙○○）主張：伊於民國50年間即於系爭土地上興建系爭40號及42號建物，使用居住迄今已逾30年，此觀之62年間房屋稅繳納通知書，及被上訴人於原審所提出之台北市中山區戶政事務所函明確指出「林森北路40號係於57年8月3日編釘」足資為證，伊係以和平方式繼續使用系爭土地超過20年，已符合地上權取得時效之要件，有合法占有權源，並非無權占有。並聲明：㈠確認反訴原告丁○○就反訴被告所有坐落於系爭511地號土地，如複丈成果圖所示A部分面積5.44平方公尺、B部分面積13.26平方公尺之地上請求權登記請求權存在。㈡反訴被告應容忍反訴原告丁○○就坐落系爭511地號土地，如複丈成果圖所示A部分面積5.44平方公尺、B部分面積13.26平方公尺向地政機關辦理時效取得地上權登記。㈢確認反訴原告丙○○就反訴被告所有坐落於系爭511地號土地，如複丈成果圖所示C部分面積
10.3平方公尺、D部分面積26平方公尺之地上請求權登記請求權存在。㈣反訴被告應容忍反訴原告丙○○就坐落系爭511地號土地，如複丈成果圖所示C部分面積10.3平方公尺、D部分面積26平方公尺向地政機關辦理時效取得地上權登記。㈤願供擔保請准宣告假執行。
三、反訴被告（即被上訴人）則以：反訴之追加並不合法。反訴原告並無行使地上權之意思，顯係基於無權占有之意思而占有系爭土地，渠等主張時效取得地上權並不可採等語，資為抗辯。並答辯聲明：駁回反訴原告之反訴。
四、經查：反訴原告丁○○、丙○○於原審僅陳述：希與反訴被告協商，是買或租等語，反訴原告丙○○則稱：不知占用面積為何，倘要拆除，應將屬其部分留下等語（均見原審卷第
67頁），並無行使地上權之意。且反訴原告丁○○、丙○○於購買系爭40號及42號建物時即已明知該建築佔用他人土地，僅因價格價較為便宜而買進，並希望於地主出現後價購系爭土地，則渠二人顯非以行使地上權之意思占有系爭土地至明。反訴原告雖以由丙○○當庭稱：當初是因買受該違章建築，始住居該處；丁○○稱：地上物是其所有，才住居該處等語，已足證丁○○、丙○○二人係以在他人土地上有建築物或工作物而占有使用系爭土地，顯係以行使地上權之意思而占有系爭土地云云。惟查：反訴原告丙○○、丁○○並無行使地上權之意使用系爭土地，且在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之原因諸多，或係本於所有權之意思或係基於無權占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於借用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有，已如前述，是尚難以丁○○、丙○○業已在該違章建築內居住逾20年，即遽認其係以行使地上權之意占有使用系爭土地。此外反訴原告丁○○、丙○○復未提出任何證據以實其說，是反訴原告丙○○、丁○○既未能舉證證明其有變為以行使地上權之意思而占有之情事，揆諸前揭判例意旨，其取得時效，自不能開始進行。是反訴原告丁○○、丙○○主張時效取得地上權者，要無可採。
五、綜上，反訴原告主張渠等已因時效取得地上權云云，尚無可採，其反訴請求反訴被告容忍渠二人就系爭土地為地上權登記，並為假執行之聲請，即非正當，應予駁回。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
肆、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，反訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國96年10月16日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官王聖惠法官周美月正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年10月16日
書記官李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。