裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3550號刑事判決
裁判日期：民國96年10月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3550號上訴人甲○○即被告選任辯護人 呂福元 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第1663號，中華民國96年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第4557號、12803號，追加起訴：95年度偵字第10569號，暨移送併案：95年度偵字第10569號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同持有第一級毒品，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。扣案如附表一所示之毒品，均沒收銷燬。又連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。又販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案如附表二編號一所示毒品，均沒收銷燬，如附表二編號二至五所示之物，均沒收，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹萬元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年肆月。扣案如附表一、附表二編號一所示毒品，均沒收銷燬，如附表二編號二至五所示之物，均沒收，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○與 林永凱 二人為同居男女朋友，二人均明知海洛因及甲基安非他命，係毒品危害防制條例列管禁止持有之第一、二級毒品，竟共同基於持有第一、二級毒品犯意聯絡，由林永凱（臺灣桃園地方法院檢察署通緝，民國94年12月7日在泰國涉及毒品案件被捕，經該國法院判處有期徒刑5年，於泰國北部清邁中央監獄服刑）於民國（下同）94年10月31日前之某時地，以不詳代價向不詳者，購入如附表一所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後（追加起訴書與併辦意旨書誤為35.25公克，應予更正），即置於與甲○○共同居住之桃園縣桃園市○○○街○○○號5樓，由甲○○保管而共同持有。94年10月31日16時50分許，經警持搜索票在上址查獲，並查扣如附表一所示之海洛因、甲基安非他命，及與本案無關之電子秤1台、研磨器1台、夾鏈袋11個等物。
二、甲○○於94年10月31日被查獲後，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得轉讓、販賣。
因見 吳柏 均毒癮發作難耐，基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，在94年11月、12月間，先後2次，於甲○○之桃園縣桃園市○○○街○○○號5樓住處，未收取代價，連續將第一級毒品（約一次針筒注射用量，均未超過5公克）轉讓予 吳柏均 ，供吳柏均回家施用。
三、甲○○另基於意圖營利販賣第一級海洛因犯意，於94年12月10日晚上11時許，在其上述住處樓下，以新台幣（下同）1萬元之價格，販賣重量約半錢（1錢約3.75公克，未滿5公克）之海洛因予 吳伯均 及吳柏均友人綽號冰鑽姓名年籍不詳之成年男子，然甲○○僅將重量約4分之1錢之海洛因添加葡萄糖後以衛生紙包裝，在住處樓下交吳柏均， 嗣吳柏均 回到車上後，以注射方式施打甫購得之海洛因，發現純度不足，即以0000000000行動電話，撥打甲000000000000行動電話，質問甲○○毒品是否不純等情，經警持合法監聽票，監聽上述通話內容發現，聲請搜索票，於95年2月7日14時許，在上述甲○○住處查獲，並查扣如附表二編號一所示之海洛因，及用以供販賣毒品所用之如附表二編號二至五所示之物。
四、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「不用再傳喚詰問」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。
㈡、當事人、辯護人於原審、本院審理程序表示對卷內人證、書證、物證之證據能力均無意見，辯護人亦明確陳稱：「對各項證據的證據能力我們不爭執」，且對於被告以外之人於審判外之陳述之證據能力並未表示意見，迄辯論終結前，當事人、辯護人亦未爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告、辯護人已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據，斟酌本案卷內證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低情形，且經於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。
二、共同持有第一級、第二級毒品部分，認定犯罪事實所憑之證據及其所認定之理由：
㈠、94年10月31日在被告住處扣得之物，經內政部警政署刑事警察局及法務部調查局鑑定後，分別認該物為海洛因及甲基安非他命，有內政部警政署刑事警察局94年12月12日刑鑑字第0940172729號鑑定書及法務部調查局調科壹字第080010434號鑑定通知書附卷可稽，足徵扣得之物分別為第一級毒品海洛因、第二級甲基安非他命。
㈡、被告雖辯稱略以：「94年10月31日在住處查扣之毒品都是林永凱的，因與林永凱各過各的生活，不知家裡有該等毒品」云云。然被告於警詢略稱：「除和式房間內扣得之夾鏈袋11個、安非他命1包（毛重含袋0.7公克）、海洛因1包（毛重含袋0.5公克）外，其他東西均為林永凱的，知悉放在桌上的毒品」等語，且於偵查亦坦承：「與林永凱同居快一年，大約同居三、四個月後，家中才有毒品」等語。而被告與林永凱同居達一年，查扣毒品處係被告生活起居房間內，有扣押物品目錄表在卷可考，足見被告明知同居男友林永凱於被告家中持放毒品事實。雖查獲被告當日，經鑑定尿液結果，發現被告有施用海洛因與甲基安非他命之犯行，此有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官94年毒偵字第6107、21660號不起訴處分書附卷可參，惟被告否認知情屋內放有毒品，且未承認所施用毒品來源即屋內查獲之毒品，縱然辯護意旨稱被告購買足供長期施用備用，但所為之辯解與被告否認之詞不合，且依據卷附林永凱於94年11月30日之出境資料，足見前述毒品應係被告與其男友林永凱共同持有。
㈢、被告甲○○於94年10月31日被查獲持有前述毒品後，另在94年11月、12月間，先後2次，連續將第一級毒品轉讓予吳柏均，供吳柏均施用。又另基於意圖營利之販賣第一級海洛因之犯意，於94年12月10日晚上11時許，以1萬元之價格，販賣重量約半錢（1錢約3.75公克，未滿5公克）之海洛因予吳伯均及吳柏均友人綽號「冰鑽」姓名年籍不詳之成年男子（以上事實之認定詳如下述），亦即被告甲○○於94年10月31日被查獲持有前述毒品之犯行與前述轉讓、販賣犯行，因有時間之區隔，並無認何裁判上一罪之法律關係。
㈣、綜上，被告持有第一級、第二級毒品犯行明確，應依法論科。
三、連續轉讓第一級毒品部分：
㈠、被告坦承二次轉讓海洛因予吳柏均之事實，核與吳柏均於偵查所陳相符，且證人吳柏均於原審證稱略以：「被告都是免費提供給我，沒有向我拿錢，時間應該是94年年底，每次重量未超過5公克」等語明確。
㈡、雖被告轉讓證人吳柏均之次數，被告自白二次與證人吳柏所證稱三次尚有出入，惟證人吳柏均於原審證稱次數已不記得等語，然其陳述被告轉讓洛因之基本事實則如一，是基於無罪推定及有疑利於被告原則，應認定被告轉讓二次海洛因予證人吳柏均，是本案除有被告之自白外，並有前述證人吳柏均之證述，互為補強而認被告任意性自白具真實性。
㈢、綜上，被告此部分犯行事證明確，應依法論科。
四、販賣第一級毒品部分：
㈠、被告固坦承認識吳柏均之友人冰鑽，以及於94年12月10日有將1包以衛生紙包裝之海洛因交予吳柏均」之事實，惟辯稱略以：「該包海洛因是無償轉讓與吳柏均施用」云云。
㈡、然據證人吳柏均於原審證稱略以：「94年12月10與冰鑽合資一萬元欲購買半錢之海洛因，所以到被告上述住處樓下，由甲○○派人以衛生紙包著海洛因拿到樓下交付，且拿到後立即到車上以注射方式驗貨，發現摻葡萄糖後，海洛因大約只有4分之1錢，即以自己之0000000000行動電話，撥打被告的0000000000行動電話聯絡，向被告抱怨海洛因重量不足」等語，足見被告甲○○於94年12月10日晚上11時許，在自己上述住處樓下，以1萬元之價格，販賣重量約半錢之海洛因與吳伯均及冰鑽，並非被告所辯解之：「該包海洛因是無償轉讓與吳柏均施用」等詞。
㈢、至於辯護意旨雖略稱證人吳柏均就有無向被告購買第一級毒品海洛因，所陳前後不一，所為陳述不可採，然查「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（74年台上字第1599號判例）。查被告所持用0000000000號行動電話，與吳柏均0000000000號行動電話，於94年12月10日23時57分之監聽譯文上載吳柏均向被告質疑「嫂子喔，你看一下你是拿錯給我ㄇ，剛是半錢還是四分之一」，被告回以「半錢ㄚ」，吳柏均仍質疑「好像拿錯，因為我洗一下好像拿錯」，被告再回以「怎麼可能」等語，不論時間及通話內容，均與證人吳柏均所述相符。被告亦不否認認識冰鑽，且自承查獲當日曾以衛生紙包裝海洛因1包交付吳柏均乙節等語，且證人吳柏均對於購買之金額、交易過程、施用方式等，歷經偵審，其就確實向被告購買海洛因之基本事實所為陳述大致相符，是證人吳柏均之證言，堪認屬實。
㈣、而被告所辯海洛因是自己無償轉讓與吳柏均云云，已與被告於偵查辯稱：「是冰鑽向林永凱買的，受林永凱指使而交付，當時不知交付者係毒品等語不符，所辯前後不一。且查林永凱於94年11月30日出境後即未入境，且因毒品案件在泰國服刑5年，有林永凱入出國日期證明書、駐泰國代表處96年1月18日泰行字第0082號函各一件附卷足證。足認被告於偵查所辯不足採信，且被告應係知悉林永凱於94年12月10日已不在國內，自不能將刑責推諉與林永凱，始於審判中改異其詞，辯稱僅係無償轉讓海洛因，是被告之辯解不可採。
㈤、又自被告甲○○使用之門號0000000000之行動電話，於94年
12月8日16時起，至同月13日22時之監聽譯文，可知被告因林永凱被捕後到處籌錢。且自被告與 周輝凱 案發前94年11月14日14時26分監聽譯文之對話，可知二人曾因細微重量誤差爭執。另自95年1月間之監聽譯文內容，亦見有多人與被告對毒品價格、重量討價還價情形，有通訊監察錄音帶譯文附卷佐證。而第一級毒品海洛因物稀價昂，為政府為嚴予取締之犯罪，被告與吳柏均並無深交更非至親，而被告毒品來源，因林永凱被捕後迫於經濟壓力，茍無利得，豈有甘冒嚴刑峻罰之危險，平價轉讓毒品予證人吳柏均與冰鑽之理，是被告有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖，顯係以高於販入價格出售之事實，應可認定。
㈥、綜上，被告所辯並非可取，其犯行明確，應依法論科。
五、論罪科刑部分：
㈠、94年2月2日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，其中刑法第2條第1項修正為：「刑法行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。不論修正前後之本條項規定，均係在規範行為後法律變更所生新、舊法比較適用之準據法，是於新法施行後，自應適用新法第2條第2項之規定，為從舊從輕之比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議）。被告行為後與本案相關之刑法有如下修正，應比較如下適用：
１、被告行為後，刑法第28條共同正犯之規定，由原條文之「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，涉及共同正犯構成要件之變更，修正前後之規定，輕重相等，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第1條前段罪刑法定主義，以及同法第2條前段所定適用行為時之法律，仍應適用行為時，即修正前刑法第28條之規定。
２、被告行為後，於94年1月7日修正刪除第56條連續犯之規定。被告於刑法修正前所犯之二次轉讓第一級毒品罪，如未構成集合犯，即應以數罪分論併罰，新法刪除連續犯規定，已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。被告犯轉讓第一級毒品犯行，如依新法分論併罰，其刑度較依修正前刑法第56條規定論以一罪得加重其刑至二分之一之情形為重，是修正前刑法之規定較有利於被告，此部分應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。
３、被告行為後，刑法第55條關於想像競合犯之規定經修正，修正後刑法第55條，與修正前條同條以一罪論之規定相同，雖增訂有但書「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之限制，惟此屬法理之當然，僅係將法理明文化，非屬法律之變更（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議）。是上述關於想像競合犯條文之修正，非屬刑法第2條第1項所指法律有變更，而須比較新、舊法規定何者有利行為人之適用範圍，即修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第1條前段所定罪刑法定主義，以及同法第2條前段所定適用行為時之法律，仍應適用行為時，即修正前刑法第55條規定論處。
４、被告行為後，刑法第59條經修正，修正刑法第59條關於酌減其刑之規定用語，相較於修正前刑法第59條，雖增列顯可憫恕，以及認科以最低度刑仍嫌過重者之限制，惟該條立法理由，僅係將法院實務就修正前刑法第59條適用標準之明文化，非屬法律之變更（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議）。此條文之修正，既非屬刑法第2條第1項所指法律有變更，而須比較新、舊法規定何者有利行為人之適用範圍，換言之，修正之規定並非較有利於被告，依據刑法第1條前段以及同法第2條前段規定，仍應適用行為時之法律，即修正前刑法第59條規定。
５、被告行為後，被告刑法第51條第5款關於定應執行刑規定經修正。修正前刑法第51條第5款規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其（應執行）刑期。但不得逾二十年」。修正後刑法第51條第5款規定之本文，同修正前之規定，惟於但書將「不得逾二十年」之限制，修正為「不得逾三十年」。修正後之規定就行為人而言，顯生實質刑罰法律效果之變更，自屬法律變更，而有新舊法比較之適用。比較修正後之規定，將宣告多數有期徒刑定執行刑之上限，由修正前之不得逾20年，提高為不得逾30年，修正後之規定顯較不利於行為人。
６、被告行為後，被告刑法第65條第2項關於無期徒刑減輕之限制亦經修正。修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」。修正後刑法第64條第2項規修正為「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」。修正規定就行為人顯生實質刑罰法律效果之變更，自屬法律變更，而有新舊法比較之適用。比較修正後之規定，將無期徒刑減輕者，限制為15年以上之有期徒刑，修正後之規定較不利於行為人，應適用修正前之刑法第65條第2項規定。
㈡、核被告所為持有第一級、第二級毒品之犯行部分，係違反毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪，及同條第2項持有第二級毒品罪。被告與林永凱就持有第一級、第二級毒品部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，應依修正前刑法第28條之規定，論以共同正犯。被告持有第一級毒品及第二級毒品罪，二罪名間為想像競合關係，應適用修正前刑法第55條，從一重之持有第一級毒品罪。至檢察官以同條例第5條第1、2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪名追加起訴（就第二級毒品部分）及移送併案（就第一級毒品部分），經認定僅得證明持有犯行。惟持有之基本事實同一，自得變更法條，原審雖未告知此部分起訴法條變更為持有第一級、第二級毒品罪，然上開變更後之罪名，與意圖販賣而持有罪名相較，係法定刑度較輕之罪名，且被告已爭執實際該日扣案之毒品係林永凱所有，並不知道林永凱持有毒品云云，而就被告持有毒品之罪名進行實質辯論，且被告上訴後，以已告知罪名包括原審判決所認之罪名，被告與辯護意旨並就此答辯，係已行使其訴訟上防禦權。而被告所犯持有第一級毒品海洛因之犯行，雖未據檢察官起訴，惟與經追加起訴且為認定有罪之持有第二級毒品甲基安非他命犯行部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，基於起訴及審判不可分原則，自得一併審究。被告持有第一級毒品之淨重遠超過
5公克以上、第二級毒品淨重遠超過10公克以上。應依同條例第11條第4項授權行政院發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第1項第1、2款之規定，加重其刑。
㈢、核被告所為轉讓第一級毒品部分，係違反毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，被告前後二次轉讓毒品與吳柏均之犯行，其犯罪時間緊接，所犯罪名亦均相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。依據證人吳柏均證稱略以：「被告都是免費提供給我，沒有向我拿錢，時間應該是94年年底，每次重量未超過5公克」等語。被告轉讓之數量並未超過5公克，勿需依據品危害防制條例第8條第6項與轉讓持有毒品加重其刑之數量標準規定加重其刑。另核被告所為販賣第一級毒品部分，係違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告所犯連續轉讓毒品與販賣毒品犯行，因被告否認犯行，無從推知其轉讓後又販賣之動機為何，是難認有原因結果，及方法目的之牽連關係，無從論以刑法修正前之牽連犯，而應屬獨立之二罪，是所犯販賣第一級毒品罪、連續轉讓第一級毒品罪、共同持有第一級毒品罪，三罪間之犯意各別，行為互殊，所犯為不同罪名，為實質競合之數罪併罰，應分論併罰。被告坦承轉讓毒品犯行，且係因其男友林永凱從事販賣毒品犯行，或基於經濟利益與情感因素，不得已而參與涉入其中，而其又曾因施用毒品而觀察勒戒，為圖有施用毒品之來源及家用零用金等非鉅大利益。是對被告等即使宣告法定最低刑度之無期徒刑，猶嫌過重，依據大法官釋字第263號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，對被告處以有期徒刑，已符犯罪之情狀可憫恕者之情事，並可達防衛社會之目的，爰就被告之轉讓、販賣毒品部分均適用修正前刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並就連續讓第一級毒品部分先加後減之。
㈣、原審判決對於被告所為持有第一級、第二級毒品之犯行部分論罪科刑固非無見，然查，被告此部分犯罪係在96年4月24日以前，原判決未依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定予以被告減刑，而為有利於被告之適用，於法自有違誤。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，雖均不足取，惟原判決此部分既有可議，應將原判決此部分撤銷改判。
㈤、原審判決對於被告所為轉讓第一級毒品部分，販賣第一級毒品部分論罪科刑固非無見，然查，「刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法（95年度台上字第1779號、93年度台上字第6726號）。且「按有期徒刑加重者，其最高度及最低度同加重之，此觀刑法第67條之規定自明。原判決論被告以毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，並依修正前刑法第56條連續犯之規定，加重其刑。且論被告以毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
惟上開條例第8條第1項之罪，其法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，加重其刑至二分之一，為一年六月以上十年六月以下有期徒刑，自應於此範圍內量刑，始為適法（81年度台非字第295號參照）」，且上開條例第4條第1項之罪，其法定刑為死刑或無期徒刑。而原審判決援引修正前刑法第59條：「犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑」之規定，實務上歷來之見解為：「刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（45年台上字第1165號）」，是修正刑法第59條乃增列「認科以最低度刑仍嫌過重者」，則本件被告之違反毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪部分，為量處有期徒刑一年六月之最低度刑仍嫌過重，始有考量刑法第59條之適用，其量刑即需低於有期徒刑一年六月，則原審判決量處有期徒刑二年，即與前述規定不符，且有違比例與平等原則。至於本件被告之違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪部分，為量處無期徒刑之最低度刑仍嫌過重，始有考量刑法第59條之適用，其量刑依據修正前刑法第65條第2項規定，即為有期徒刑七年以上，然本件被告僅販賣毒品一次，重約半錢，對象僅為一人，原審量處有期徒刑十年，與販賣、運輸第一級毒品適用刑法第59條規定已經判決確定而數量均遠超過本件者，所量處之低於有期徒刑十年之案件（如本院93年度上訴字第3068號、96年度上更㈠字第210號）比較，顯與比例、平等原則有播悖，是原審就此二部分之量刑顯有未當。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，雖均不足取，惟原判決此二部分既有可議，應將原判決此二部分撤銷改判。
㈥、爰審酌被告持有毒品之數量狀態、轉讓、販賣毒品之次數與數量，所生危害，被告之犯罪動機係為男友在國外入監執行經濟窘迫與目的、手段及被告犯罪後之態度等一切情狀，分別就被告共同持有第一級毒品部分，量處有期徒刑壹年。就被告連續轉讓第一級毒品部分，量處有期徒刑壹年貳月。就被告販賣第一級毒品部分，量處有期徒刑柒年陸月。被告持有毒品、轉讓毒品部分犯罪行為之時間，係在96年4月24日之前，核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定之減刑條件相符，應分別減其宣告刑二分之一為有期徒刑陸月、柒月，因數罪併罰其中有一罪不得易科罰金，併合處罰結果，不得易科罰金，是持有毒品部分不為易科罰金之諭知。且就以上三罪定應執行之刑為有期徒刑捌年肆月。
㈦、按查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。此係排除刑法關於沒收規定之義務沒收特別規定。查扣案如附表一及附表二編號一所示海洛因、甲基安非他命等毒品，因該等包裝與毒品甚難分離，或分離需費過鉅，且執行沒收之機關，於銷燬毒品時，並無將毒品與包裝袋析離分別銷燬之情，經法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函覆臺灣屏東地方法院，而各包裝袋又無特別單獨分離價值，是應與各該毒品一體同視為毒品，均依前述條例第18條第1項前段，一併沒收銷燬。又扣案如附表二編號二至五所示之物，其中編號5之號碼0000000000行動電話1支，不含SIM卡在內（行動電話門號SIM卡，係使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有，僅就話機部分沒收，門號卡不得宣告沒收，92年度台上字第6836號判決參照），均係被告甲○○所持有，供販賣毒品所用或所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段宣告均沒收。至94年10月31日查扣之電子秤1台、研磨器1台、夾鏈袋11個等物，因與持有毒品犯行無關，應由檢察官另行處理。被告販賣毒品所得之財物新台幣1萬元，雖未扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項後段規定，併宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
六、不另為無罪諭知部分：
㈠、檢察官95年度偵字第10569號追加起訴意旨與併辦意旨書，認被告於94年10月31日16時50分被查獲與其男友林永凱於民國94年10月31日前之某時，在不詳地點，以不詳代價，向不詳姓名年籍之人，購入如附表一所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（追加起訴書與併辦意旨書誤為
35.25公克，應予更正）後即放置於甲○○與之共同居住之桃園縣桃園市○○○街○○○號5樓住處，由甲○○保管而共同持有之。嗣於94年10月31日16時50分許，經警持搜索票在上址查獲，並查扣如附表一所示之海洛因、甲基安非他命，及與本案無關之電子秤1台、研磨器1台、夾鏈袋11個等物。認被告所為係違反毒品危害防制條例第5條第1、2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應為無罪判決之諭知。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（76年台上字第4986號判例）。
㈢、追加起訴與併辦意旨雖提出被告住處所扣得之毒品及物件為證，且以扣案海洛因、甲基安非他命、電子秤等為證據。
㈣、被告甲○○則辯稱略以：「不知道林永凱將毒品放住處」等語。
㈤、查林永凱與被告同居，業據被告陳明，且林永凱於94年10月31日尚在國內，有林永凱入出國日期證明書附卷可憑，又林永凱於94年12月7日在泰國涉及毒品案件被捕，經該國法院判處有期徒刑5年，現於泰國北部清邁中央監獄服刑，有駐泰國代表處96年1月8日泰行字第0082號函在卷可參，是被告係與共同持有前述查獲之毒品。
㈥、然依據查獲之狀態，僅能證明被告與林永凱共同持有扣案毒品，而檢察官並未提出被告有意圖販賣而持有毒品之證據，，是並無證據證明被告係基於販賣之意圖而持有。
㈦、關於追加起訴與併案之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品部分，前述論罪部分已認定係非法持有第一級毒品，而關於追加起訴與併案審理之意圖販賣而持有之部分，與此有高低度吸收裁判上一罪法律關係，即不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第11條第1項、第2項、第4項、第18條第1項前段、第19條第1項、轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第1項第1、2款，刑法第11條前段、第2條第1項，修正前刑法第28條、第56條、第55條、第59條、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條、第12條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國96年10月16日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官王梅英法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
轉讓、販賣毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
持有毒品部分，被告不得上訴。
書記官孫佩琳中華民國96年10月16日【附表一】甲○○、林永凱共同持有毒品┌──┬────────────────────┬─────────┐│編號│扣案物│備註│├──┼────────────────────┼─────────┤│一│海洛因柒包（淨重59.96公克、包裝塑膠袋總│扣案地桃園縣桃園市│││重3.77公克，純度39.40%）│ 樹仁 一街170號5樓│├──┼────────────────────┼─────────┤│二│甲基安非他命肆包（驗前總毛重57.87公克、│同上│││包裝塑膠袋總重2.72公克，純度約90.6%）││└──┴────────────────────┴─────────┘【附表二】甲○○販賣之毒品暨供販賣毒品所用之物┌──┬────────────────────┬─────────┐│編號│扣案物│備註│├──┼────────────────────┼─────────┤│一│扣案海洛因肆包（淨重9.73公克、包裝塑膠袋│扣案地桃園縣桃園市│││總重1.22公克，純度13.53%）│樹仁一街170號5樓│├──┼────────────────────┼─────────┤│二│包裝袋柒包│同上│├──┼────────────────────┼─────────┤│三│分裝袋伍拾個│同上│├──┼────────────────────┼─────────┤│四│分裝杓壹支│同上│├──┼────────────────────┼─────────┤│五│門號0000000000號之行動電話壹支（不含電信│同上│││公司所有之SIM卡）││└──┴────────────────────┴─────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。