裁判字號：高雄高等行政法院96年訴字第1014號判決
裁判日期：民國97年10月21日
裁判案由：採購
高雄高等行政法院判決
96年度訴字第1014號原告信福營造有限公司代表人甲○○被告屏東縣崁頂鄉公所代表人乙○○○○訴訟代理人 曾慶雲 律師上列當事人間採購事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國96年10月5日訴字第0960009號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文審議判斷及原處分（含異議處理結果）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告參與被告辦理崁頂鄉老人長期照護中心統包新建工程採購案（下稱系爭工程），於民國93年12月9日簽訂工程契約，契約總價為新台幣（下同）5,658萬元（含稅）。因經屏東縣政府工程施工查核小組查核查核成績3次均列為丙等，被告因認原告有工程品質缺失情形嚴重，乃於95年11月29日屏崁鄉建字第0950008587號函通知原告，將依政府採購法第101條第8款規定，將其刊登政府採購公報。原告以系爭工程無瑕疵情節重大，且非可歸責於原告為由，於95年12月8日向被告提出異議，經被告95年12月22日屏崁鄉建字第0950009178號異議處理結果駁回原告之異議。原告不服，向行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）提起申訴，亦遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）系爭工程於停工期間查核丙等，應非可歸責於原告：按行政程序法第8條規定：「行政行為應以誠實信用之方法為之並應保護人民正當合理之信賴。」被告以前任鄉長蔡和順名義，於94年11月7日屏崁鄉建字第0940008043號函通知原告「．．．本工程不准動工，並同意不計工期．．．」等語，經原告於94年11月10月以信福崁頂護字第0000000-00號函，報請自94年10月17日起停工，被告於94年11月22日以屏崁鄉建字第0940008619號函略以「．．．本所准予停工，俟遴選出新監造管理單位後，再行通知復工．．．」在案，且目前系爭工程仍處停工狀態，被告從未通知復工，但被告事隔一年餘後，以現任鄉長 鄭志成 名義，於95年11月29日以屏崁鄉建字第0950008587號函通知原告，有政府採購法第101條第8款「．．．查驗或驗收不合格，情節重大者。」之情形，並將刊登政府採購公報，被告要求停工在先，而「停工原因」尚未解決並消失，「停工事由」繼續存在，而後被告另以「．．．因經屏東縣政府工程施工查核小組查核，查核3次均列丙等、工程品質缺失情形嚴重，而有本法第101條第1項第8款之情形」，其理由即有未洽。政府之行政行為應前後一致，不應以政府首長更迭而有所不同或朝令夕改，讓人民無所適從與信賴，亦即行政行為需符合誠信原則，是以被告違背其承諾而作出不利於人民之處分時，當屬違背誠信原則，依法應予撤銷。
（二）系爭工程查核缺失是屬可修補瑕疵，應無政府採購法第101條第1項8款「查驗或驗收不合格，情節重大」之適用：
1、按公共工程委員會出版之政府採購爭議處理事件案源及問題類型分析：「工程會所頒訂公共工程施工品質評鑑作業要點第17條之規定，細繹其意旨，廠商雖有工程品質評為丙等之情形，惟是否應予停權，仍應以其情節該當本法第101條之構成要件始足為之，尚非得因工程品質評訂為丙等，即應將廠商予以停權。按本法第101條之立法目的，旨在杜絕廠商違法或重大違約，並避免其再危害其他機關，是廠商於查驗當時，雖有不合格之情形，惟其情節如非重大瑕疵且為可修補者，或非廠商單方之因素所造成者，應認其情節重大非屬政府採購法第101條第1項第8款所稱，查驗不合格『情節重大者』。」本件原告既就瑕疵部分已盡力修補，而未完成修補部分依鑑定結果則非屬重大瑕疵或可歸責於廠商單方之因素所致者，竟遽認原告有政府採購法第101條第1項第8款之情事，係屬過苛。
2、被告以「情節重大」認為原告有違政府採購法第101條第1項第8款之情形，亦有未洽。該「情節重大」屬不確定法律概念，而不確定法律概念之事實認定有無錯誤或是否顯然違反一般評價標準而達違法程度，有待商榷，按政府採購法第101條之立法目的，旨在杜絕廠商違法或重大違約，並避免其再危害其他機關，是廠商於查驗當時，縱雖有不合格之情形，惟其情節如非重大瑕疵且為可修補者，或非因廠商單方之因素所造成者，應認其情節非屬政府採購法第101條第1項第8款所稱，查驗不合格「情節重大者」。原告既就瑕疵部分已盡力修補完成，即非屬重大瑕疵或可歸責於原告之因素所致。
3、又系爭工程於94年9月30日第1次查核，經抽樣壁、牆左、中、右各3顆混凝土鑽心試體，於屏東科技大學進行抗壓試驗，判定為合格，無不合格情節重大之情事。被告於96年3月13日召開系爭工程缺失檢討會，監造單位於96年4月4日依規定新增監造建築師後，被告並於96年6月22日鄉建字第0960004572號函原告，請依規定將缺失改善完成結果表逕送監造單位碧山工程顧問有限公司（下稱碧山公司）審查，俟改善完成後再辦理復工事宜。原告遂依被告核准之改善計畫，如期於96年6月30日將缺失改善完成，而監造單位亦於96年7月11日碧字第293號函請被告「同意備查」在案。是該查核缺失部分，原告已依被告核准之改善計畫修補改善完成，該缺失屬非情節重大，應無政府採購法第101條第1項第8款之構成要件。
（三）本件查核小組94年9月30日、94年12月16日及95年8月16日3次查核，被告、監造單位及原告均列有缺點，被告及監造單位之缺點非原告可越俎代庖代為改善，查核丙等，應非可完全歸責於原告。查核缺失非屬原告單方面因素所造成，如審議判斷書所列設計圖尚未出圖，係被告與監造單位解約之原因，審議判斷以原告不得以招標機關及監造單位之缺失，免除其責任，實屬過於牽強。
（四）按政府採購法第70條第2項明定：「機關於廠商履約過程，得辦理分段查驗，其結果並得供驗收之用。」及同條第
3項「中央及直轄市、縣（市）政府應成立工程施工查核小組，定期查核所屬（轄）機關工程品質及進度等事宜。」再按政府採購法相關子法採購契約要項第27條規定：「契約應明訂機關或指定之代表，就廠商履約情形，得辦理之查驗、測試或檢驗。」同法第29條規定：「機關辦理查驗或驗收，得於契約規定廠商就履約標的於一定場所、期間及條件下之試車、試運轉或試用等測試程序，以作為查驗或驗收之用。」查系爭契約第12條第（六）項第1款規定「．．．機關人員及專案管理機構按規定查驗工程品質時，廠商應予必要之配合，並派員協助。」及同條第3款「契約施工期間，廠商應按規定之階段報請專案管理機構工地主任工程師查驗。」準此，關於「查驗」屬機關履約管理事項，「查核」屬查核小組查核所屬（轄）機關工程品質及進度等事宜，亦即「查驗」係「機關」（即招標機關）對「廠商」履約管理事項，「查核」是上級機關對「所屬（轄）機關」工程品質及進度之查核，兩者有別，對象不同，此有公共工程委員會96年12月10日工程企字第09600487620號函釋可稽。因此，系爭契約所稱之「機關」為被告，專案管理機構即碧山公司為被告指定之代表，於履約施工期間，被告及專案管理機構查驗均合格，無政府採購法第101條第1項第8款之情事，而屏東縣政府施工查核小組之查核缺失，係對所屬（轄）機關（即被告）工程品質及進度之查核，不符本法之要件，不能據此將原告刊登於政府採購公報。
（五）審議判斷書雖以「且該違約情形刻為檢調單位調查中，並經施工查核工程品質列為丙等」，判斷為情節重大，經查95年8月16日第3次查核小組督導紀錄中其他建議明載：「根據主辦機關所提示的文件顯示，檢調單位並未要求保留施工現場，僅要求說明是否按圖施工，故本工程之進行與否和檢調單位調查無關」，該紀錄記載檢調單位僅是要求被告說明是否按圖施工，非有違約違法情事，而原告施工，皆按圖施作，並無違誤之處。又該檢調單位係調查被告所有年度招標進行中工程案件之一，非僅針對本件工程調查，而檢調單位調查迄今，未發現有任何不法情事，是否得為該審議判斷書為認定基礎，尚非無疑，在基礎事實尚未明確之情形下，率爾認定原告有違約情節重大情事，自有違誤。
（六）本件審議判斷書復以：「申訴廠商未按圖施工，本身亦有責任，如屋頂鋼構部分，其正面和側面山形屋頂交接介面之構件接合之設計圖尚未出圖，即依桁樑現況，自行加裝構件接合，致屋頂鋼樑結構施作部分與工程圖說不符，且該違約情形刻為檢調單位調查中，並經施工查核工程品質列為丙等」，認定情節不可謂非重大理由，將原告申訴駁回等情。然95年8月16日第3次查核小組督導紀錄中其他建議2明載：「主辦機關對承攬廠商未按圖施工之爭執主要在於屋頂鋼構部分，其正面和側面山形屋頂交接介面之構件接合之設計圖尚未出圖，即依桁樑現況，自行加裝構件接合，其接合方式是否合於設計規範頗有疑慮。而此接合部分之設計圖，因設計監造單位已解約，迄今未出圖。」該設計圖說未出圖是被告與監造單位解約所致，非可歸責於原告。又督導紀錄中對辦理復工事宜建議3：「正面和側面山形屋頂交接介面之接合設計圖說應於復工計畫中一併提出，若現況與設計圖說不合，則此部分應拆樑，按設計圖重新施作」，因本件查核時尚在停工中，查核小組建議設計圖說應於復工計畫中一併提出，因此系爭設計圖說尚未出圖，即無審議判斷書所載屋頂鋼樑結構施作部分與工程圖說不符之情事。況系爭工程係因監造單位已解約，構建接合設計圖說尚未出圖，並無有未按圖施工情事，且95年8月16日施工查核小組督導紀錄之其他建議中明載：
「接合部分之設計圖，因設計監造單位已解約，迄今未出圖」，而非被告所主張原告未按圖施工情事。再者，系爭工程於97年4月8日及9日會同被告之監造單位，委任高雄市建築師公會就責任歸屬鑑定，經鑑定結果如鑑定報告書第九項第3點所載：「就建築物整體結構而言，本案均依照設計施工圖面施工，建築物基礎、地坪與樑柱鋼筋混凝土強度均符合設計規定，結構安全無虞。」是依高雄市建築師公會鑑定結果，原告均依照設計施工圖面施工，且結構安全無虞，應無未按圖施工之重大情事。綜上以觀，該構件接合之設計圖尚未出圖，原告並無未按圖施工情事，原審議機關未詳加審究，即認定原告有未按圖施工情事，自有未洽。
（七）查核小組督導紀錄中缺點第1點雖載明：「主辦機關未能要求專案管理廠商依合約如期提報工程預算書」云云。惟本件預算書業經監造單位於94年1月21日碧字第021號函完成審查，被告亦於94年7月6日完成核定在案。復於95年2月24日完成第3次修正預算書及圖說在案，迄今被告尚未就該第3次送審之修正預算書圖加以審核完成。而被告雖主張「原告遲遲未依縣政府查核缺失第1點規定提出修正後之工程預算書」云云。惟該修正工程預算書涉及修正細部設計內容及復工協議，與查核小組所指之工程預算書，兩者顯然有別，亦與本件刊登政府採購公報之事由無關，而被告亦於95年9月8日屏崁鄉字第0950006193號函屏東縣政府「因改善內容涉及修正預算書內容，．．．請鈞府准予於將來復工後一併督導改善．．．」在案。原告已完成工程預算書且被告核定在案，被告所主張之修正工程預算書涉及細部設計內容及復工協議，與查核小組督導紀錄之工程預算書有別，應與本件無關，不能作為刊登政府採購公報之依據。是工程會未加以詳加審究，認定無正式核准預算書圖與事實不符，是工程會疏漏違誤之處。
（八）被告於94年10月17日與監造單位解約，94年11月7日指示原告「尚未遴選出新監造單位前，本工程不准動工」，及94年11月22日再函通知原告「招標機關准予停工，俟遴選出新監造單位後，再行通知復工」，且被告因缺失改善項目內容涉及其修正細部設計內容，於95年9月8日屏崁字第0950006193號函請屏東縣政府准予將來復工時一併督導改善。被告於96年3月13日召開系爭工程缺失檢討會，兩造合意先行辦理查核缺失改善，俟改善完成後再辦理復工事宜，並於工程會本件預審會議中，被告同意原告於期限內完成查核缺失改善時不為處分之意見表示。原告依該檢討會會議決議，提報改善計畫及施工進度，經被告於96年3月26日鄉建字第0960002312號函，請原告先行將缺失改善計劃提送監造單位審查，監造單位遂於96年4月4日依規定新增監造建築師，完成合法手續，該改善計畫並於96年5月22日審核通過，原告遂依核准之改善計畫，如期於96年6月30日改善完成，而監造單位亦於96年7月11日碧字第293號函請被告「同意備查」在案。是施工查核小組3次查核，依據審議判斷書記載：「第一次94年09月30日計有35項缺失（含招標機關6項、本案監造單位碧山工程顧問公司3項、申訴廠商26項）；第二次94年12月16日計有25項缺失（含招標機關3項、本案監造單位碧山工程顧問公司4項、申訴廠商18項）；第三次95年08月16日計有11項缺失（含招標機關2項（實際為3項）、本案監造單位碧山工程顧問公司2項（實際為4項）、申訴廠商7項（實際為4項）。」而系爭工程於94年10月17日因被告與監造單位解約，被告通知原告「尚未遴選出新監造單位前，本工程不准動工」，停工期間原告冒著工安風險，仍積極改善，由第1次之26項缺失，改善至第3次僅餘4項缺失，該剩餘4項缺失與監造單位解約有關，原告已極盡改善之責任，被告主張原告消極不辦理之情事，屬不確定法律概念，並無具體事證證明，應不足採。此外，兩造於97年3月13日召開之系爭工程復工協調會中，經決議達成由原告依原契約履約，完成後續工程在案，再度肯認系爭工程之相關缺失，乃屬不可完全歸責予原告之事由所致，縱認原告有所缺失，亦非屬情節重大，核與政府採購法第101條第1項第8款之要件不符。
（九）被告亦同意系爭工程缺點均非重大，均依照設計施工圖施工，且結構安全無虞，應無重大缺失情事，依被告97年6月30日答辯續（一）狀答辯理由狀明載：「一、．．．缺點均非重大確有明顯改善。」及「三、．．．系爭工程均依照設計施工圖面施工，且結構安全無慮，應無重大缺失情事。」足證查核缺失均非重大情事，原告應無政府採購法第101條第1項第8款之適用。並聲明求為判決如主文等語。
三、被告則以：
（一）原告得標辦理「崁頂鄉老人長期照護中心統包新建工程」於94年9月30日經屏東縣政府工程查核小組工程查核未按圖施工、工程品質不良，該次查核分數62分、成績丙等。
上訴缺失經被告通知原告改善，惟原告處置措施消極不配合，致該工程於94年12月16日經屏東縣政府工程查核小組第2次查核結果分數僅60分、成績丙等。上述受屏東縣政府工程查核缺失，原告本應積極處理以行改善，惟該公司態度消極，且本工程停工之後又涉嫌工程是否未按圖施工之司法調查。因本工程查核成績2次均為丙等，且查核缺失拖延未改善以結案，故屏東縣政府於95年1月11日來函建議是否將承辦本工程相關建築師、技師報請主管機關依法懲處及廠商是否符合政府採購法第101條第1項各款規定之處理。被告為儘速處理工程查核缺失其中「細部設計未完成審查」乙項，於94年12月7日就去函至原告要求「儘速提送第一次修正後工程預算書、圖說送監造單位碧山公司完成審查同意後憑報本所」，原告直至96年12月20日才正式將第一次變更設計預算書提送碧山公司，遲逾期間近2年。系爭工程受屏東縣政府查核缺失因長期未改善以結案，屏東縣政府工程查核小組復於95年8月16日舉行工程第3次查核工程，該次成績仍為丙等。系爭工程自94年10月17日不計工期停工以來，因原告一直未將第一次修正後工程預算書提出完成審核程序、未按圖施工之鋼構部分一直未予改善，造成工程查驗缺失未能結案，讓工程無法復工，故被告於95年11月29日依採購法第101條第1項第8款規定辦理。又原告不服被告之處置，依政府採購法第102條規定提出異議，經公共工程委員會審議認為：「查本件雖招標機關、監造單位及申訴廠商各有缺失．．．然申訴廠商未按圖施工．．．施作工程與圖說不符，且該違約情形刻為檢調單位調查中，並經施工查核工程品質列為丙等，情結不可謂非重大，申訴單位尚不得以招標機關及監造單位之缺失，免除其責任．．．招標機關認定申訴廠商有本法第101條第1項第8款規定事由，尚無違誤，原異議處理結果為相同認定，亦屬適法。」等語，而駁回原告之申訴。
（二）原告確實未按圖施工，其工程缺失經屏東縣政府工程查核小組於94年9月16日第1次查核結果為丙等，原告未按圖施工是事實，受查核之缺失成申訴廠商有義務立即改善，不得以「工程停工」之理由卸責。以上「未按圖施工」之鋼構部分直到96年7月4日原告才改善完成，原告延宕辦理，不依規定及契約辦理行為之「查驗或驗收不合格情節」不可謂非重大。又本件工程於94年10月17日停工，停工原因係監造單位要求終止專案管理之契約，但依該次停工會議紀錄內容所載，本工程雖停工，但專案管理廠商就停工前已施工完成部分仍有專案管理之義務，就受查核之缺失仍有改善的責任，故實質上專案管理的契約並未解除（該專案管理廠商碧山公司復於95年2月23日又來函要求復職，獲被告同意）。另外，本件工程不計工期停工這段期間受查核缺失之改善仍可進行，不受停工之影響，且不計工期之期間進行工程缺失應有利於原告，但原告卻消極的不辦理，讓屏東縣政府工程查核小組第3次查核工程結果仍為丙等，故其「查驗或驗收不合格」情結不可謂非重大。
（三）原告遲遲未依縣政府查核缺失第1點規定提出修正後之工程預算書，經被告及專案管理單位碧山公司再三催促，惟此期間因原告已被被告通知違反政府採購法第101條第1項第8款規定，工程案涉採購爭議於工程會審核當中，故原告對被告要求其提送修正後第1次變更預算書、圖說送審均敷衍應付，故無法通過專案管理單位之審核。
（四）本件施工查核小組3次查核，依據審議判斷書記載：「第一次94年9月30日計有35項缺失（含招標機關6項、本案監造單位碧山工程顧問公司3項、申訴廠商26項）；第二次94年12月16日計有25項缺失（含招標機關3項、本案監造單位碧山工程顧問公司4項、申訴廠商18項）；第三次95年08月16日計有11項缺失（含招標機關2項（正確為3項）、本案監造單位碧山工程顧問公司2項（正確為5項）、申訴廠商7項（正確為3項）」。查核小組95年8月16日第3次查核督導紀錄11項缺點中，改善情形如改善結果表，歸屬被告部分有3項之缺點（第1、2、11項），被告已於95年9月08日屏崁鄉字第0950006193號函屏東縣政府「因改善內容涉及修正預算書內容，．．．請鈞府准予於將來復工後一併督導改善，．．．」在案；歸屬監造單位碧山公司部分有5項之缺點（第3、4、5、6、9項），被告已於95年11月3日與監造單位碧山工程顧問公司續約，已由監造單位改善；屬原告部分有3項之缺點（第7、8、10項），原告已於96年6月30日改善完成，監造單位亦於96年7月11日碧字第203號函被告同意備查，查核小組督導單位屏東縣政府亦於96年11月29日屏府水查核字第0960240327號函：「關於本府工程施工查核小組於95年8月6日查核貴所辦理『崁頂鄉老人長期照護中心統包新建工程』乙案，經審核查核缺失業已改善完成，本案解除列管」在案。
（五）兩造於97年3月13日召開系爭工程復工協調會，被告同意由原告依原契約履約，完成後續工程，97年4月8日及9日高雄市建築師公會就責任歸屬鑑定，鑑定結果如鑑定報告書第九項第3點所載：「就建築物整體結構而言，本案均依照設計施工圖面施工，建築物基礎、地坪與樑柱鋼筋混凝土強度均符合設計規定，結構安全無虞。」依該公會鑑定結果，均依照設計施工圖面施工，且結構安全無虞，應無重大缺失情事。
（六）原告消極處置方式讓系爭工程復工無期，未按圖施工致使屏東縣政府查核小組3次查核均為丙等，其行為確有「查驗或驗收不合格，其情節重大者」之事實，被告依政府採購法第101條第1項第8款規定處理，即屬適法云云，資為抗辯，並聲明求為判決原告之訴。
四、兩造之爭點厥為被告以屏東縣政府查核小組3次查核系爭工程均為丙等，是否符合政府採購法第101條第1項第8款規定「查驗或驗收不合格，其情節重大者」之情事，被告依政府採購法第101條第1項第8款規定刊登政府採購公報，是否適法，此為兩造爭執所在。經查：
（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．8、查驗或驗收不合格，情節重大者。」為政府採購法第101條第1項第8款所明定。
（二）本件原告參與被告辦理崁頂鄉老人長期照護中心統包新建工程採購案，於93年12月9日與被告簽訂本件工程契約。
經屏東縣政府工程施工查核小組查核3次，查核成績3次均列為丙等，被告乃以95年11月29日屏崁鄉建字第0950008587號函通知原告，將依政府採購法第101條第8款規定，擬將原告刊登政府採購公報，原告提出異議，經被告95年12月22日屏崁鄉建字第0950009178號函覆議處理結果而駁回原告之異議等情，業據兩造分別陳述在卷，並有系爭工程契約、屏東縣政府工程施工查核小組94年9月30日、94年12月16日、95年8月16日查核紀錄3份、被告95年11月29日屏崁鄉建字第0950008587號函及95年12月22日屏崁鄉建字第0950009178號函附原處分卷足稽，洵堪認定。
（三）按「機關辦理工程採購，應明訂廠商執行品質管理、環境保護、施工安全衛生之責任，並對重點項目訂定檢查程序及檢驗標準。」「機關於廠商履約過程，得辦理分段查驗，其結果並得供驗收之用。」「中央及直轄市、縣（市）政府應成立工程施工查核小組，定期查核所屬（轄）機關工程品質及進度等事宜。」「工程施工查核小組之組織準則，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。其作業辦法，由主管機關定之。」「本準則依政府採購法（以下簡稱本法）第70條第4項規定訂定之。」「查核小組之任務，為辦理查核工程品質及進度等事宜。」「工程施工查核小組（以下簡稱查核小組）進行查核時，應依行政院頒公共工程施工品質管理制度、相關法令及工程契約規定，並參照工程施工查核作業參考基準，查核工程品質及進度等事宜。前項參考基準，由主管機關定之。」「查核小組之主要查核項目，得包含：一、機關之品質督導機制、監造計畫之審查紀錄、施工進度管理措施及障礙之處理。
二、監造單位之監造組織、施工計畫及品質計畫之審查作業程序、材料設備抽驗及施工查核之程序及標準、品質稽核、文件紀錄管理系統等監造計畫內容及執行情形；缺失改善追蹤及施工進度監督等執行情形。三、廠商之品管組織、施工要領、品質管理標準、材料及施工檢驗程序、自主檢查表、不合格品之管制、矯正與預防措施、內部品質稽核、文件紀錄管理系統等品質計畫內容及執行情形；施工進度管理、趕工計畫、安全衛生及環境保護措施等之執行情形。」分別為政府採購法第70條第1項、第2項、第3項、第4項及工程施工查核小組組織準則第1條、第4條、工程施工查核小組作業辦法第2條、第3條所明定。揆諸前揭政府採購法第70條第1項至第4項規定，可知「查核」與「檢驗、查驗及驗收」採購工程，係分別由工程施工查核小組及採購機關為之，為不同之程序，前者為主管機關定期查核，採購機關及廠商均應受查核之監督。而「查驗、查驗及驗收」則屬採購機關對廠商履約之檢查，兩者為不同之程序甚明。觀諸政府採購法第101條第1項第8款係規定「工程查驗或驗收不合格，情節重大者。」明定工程查驗或驗收不合格為要件，則採購機關須自行查驗採購工程，而於採購工程查驗或驗收不合格時，始得依該規定辦理。此參公共工程委員會96年12月10日工程企字第09600487620號函略以「關於『查驗』，屬機關履約管理事項，其與工程施工查核小組之『查核』或上級機關之督導有別．．．至於查驗或驗收不合格之認定，應依契約規定或個案實際情形辦理。」同申斯旨。經查，被告95年11月29日屏崁鄉建字第0950008587號函謂：「說明：一、旨揭採購，因經屏東縣政府工程查核小組查核，查核成績3次均列為丙等，工程品質缺失情形嚴重，而有本法第101條第1項第8款之情形。」足認被告係以屏東縣政府工程施工查核小組之查核結果，作為判定原告是否符合政府採購法第101條第1項第8款規定之依據，揆諸首揭說明，即有違誤。
（四）依卷附屏東縣政府工程施工查核小組94年9月30日查核紀錄記載「缺點：．．．17.承商部分結構體如屋頂未按圖施工。．．．23.鋼構施工不符正常規範。．．．」；94年12月16日工程施工複查紀錄記載「．．．16.鋼構施工與規範不符。．．．」「其他建議：第1次查核（94.09.30）所列缺點第17項：『承商部分結構體如屋頂未按圖施工。』其改善方案竟然是就工程施作現狀變更設計圖，但是未進行結構應力分析，建議前應補進行『結構應力差異分析』，以為更改設計圖說之依據。．．．」等語；95年8月16日工程施工督導紀錄略以「缺點：．．．6.承商未提供正面和側面山形屋頂交接介面之構成接合應力分析和設計圖說。目前停工中，其餘缺失如查核時所列。」「其他建議：．．．2.此次查核結果得知，本工程案目前檢調單位在調查中，其中詢問主辦機關本案是否按圖施工．．．而根據查核小組對本案3次查核了解，主辦機關對承攬廠商未按圖施工之爭執主要在於屋頂鋼構部分，其正面和側面山形屋頂交接介面之構件接合之設計圖尚未出圖，即依桁樑現況，自行加裝構件接合，其接合方式是否合於設計規範頗有疑慮。而此接合部分之設計圖，因設計監造單位已解約，迄今未出圖。3.屋頂鋼樑結構施作部分與工程圖說不符，應加強鋼樑搭接處結構之應力分析並重新檢討設計圖說。」等語，可知系爭工程經查核小組3次查核，其主要缺失在屋頂鋼構部分及補正其正面和側面山形屋頂交接介面之構件接合之設計圖。惟查，系爭工程原由訴外人碧山公司監造，屏東縣政府工程施工查核小組94年9月30日首度查核，除認原告施工工程缺失外，復認定監造單位碧山公司有3項缺失，其後監造單位碧山公司即提出解約，經被告於94年10月17日同意解除契約，有崁頂鄉老人長期照護中心統包新建工程施工及管理缺失暨監造單位提出終止合約協調會議紀錄足稽。其後，被告即以94年11月7日以屏崁鄉建字第0940008043號函知原告：「貴公司統包本鄉『崁頂鄉老人長期照護中心統包新建工程』，因監造單位碧山工程顧問有限公司已與本所解約，尚未遴選出新監造單位前，本工程不准動工，並同意不計工期，請貴公司收文後3日內函報停工．．．。」原告於94年11月10日以信福崁頂護字第0000000-00號函，報請被告自94年10月17日起停工，被告則於94年11月22日以屏崁鄉建字第0940008619號函以「．．．本所准予停工，俟遴選出新監造管理單位後，再行通知復工．．．。」此並有被告94年11月7日屏崁鄉建字第0940008043號函、94年11月22日屏崁鄉建字第0940008619號函及原告94年11月10月信福崁頂護字第0000000-00號函附於原處分卷足佐。由上情可知，在屏東縣政府工程施工查核小組94年9月30日查核後，被告即函知原告停工，迨至碧山公司95年2月23日向被告請求回復原契約，被告於96年4月間同意續約，期間原告因被告要求停工，無從為改善之行為。是屏東縣政府工程施工查核小組94年12月16日複查及95年8月16日工程施工督導紀錄再次查核未予改善之缺失，即無從歸責原告。
（五）復按政府採購法第101條第1項第8款明定須查驗或驗收不合格且情節重大者，始符該規定。核其立法目的，旨在杜絕廠商違法或重大違約，並避免其再危害其他機關，是廠商於查驗當時，雖有不合格之情形，惟其情節如非重大瑕疵且為可修補者，或非廠商單方之因素所造成者，應認其情節重大非該當政府採購法第101條第1項第8款所稱查驗不合格情節重大者。此參主管機關公共工程委員會出版之政府採購爭議處理事件案源及問題類型分析同謂：「工程會所頒訂公共工程施工品質評鑑作業要點第17條之規定，細繹其意旨，廠商雖有工程品質評為丙等之情形，惟是否應予停權，仍應以其情節該當本法第101條之構成要件始足為之，尚非得因工程品質評訂為丙等，即應將廠商予以停權。按本法第101條之立法目的，旨在杜絕廠商違法或重大違約，並避免其再危害其他機關，是廠商於查驗當時，雖有不合格之情形，惟其情節如非重大瑕疵且為可修補者，或非廠商單方之因素所造成者，應認其情節重大非屬政府採購法第101條第1項第8款所稱，查驗不合格『情節重大者』。」等語。本件系爭工程依原處分卷附之94年3月16日細部規劃審查會紀錄記載：「規劃單位未完成細部規劃項目及預算經費編列」，原告固未於94年3月前完成系爭工程之細部規劃及預算經費編列。然觀諸被告94年5月16日屏崁鄉建字第0940003419號函謂：「貴公司（即碧山公司）檢送．．．設計圖及預算書函請備查案，經審閱圖說，部分圖說仍未依第1次及第2次審查協調會決議意見修改，請貴公司轉知包商處理，餘本所原則同意備查，請查照。」等語，足證監造單位碧山公司已轉送系爭工程設計圖及預算書，僅因原告未依第1次及第2次審查協調會決議意見修改部分圖說，被告就此部分未同意備查，其餘部分則同意備查。另參原處分卷附原告提出之系爭工程預算書，蓋有被告所屬審核人員、主辦人員、課長、秘書及鄉長等人之簽章及94年7月6日日期印戳。又原告94年9月2日信福崁頂護字第0000000-00號函文被告記載：「檢送本案預算書圖（含細部設計）送貴專案管理單位審查，如附件。」等語，原告就預算書圖（含細部設計）部分，已盡力補正。又系爭工程依屏東縣政府工程施工查核小組查核成績3次固均列為丙等，然第1次查核（即94年9月30日）計有35項缺失，其中被告有6項，碧山公司有3項，原告26項；第2次查核（即94年12月16日）計有25項缺失，其中被告3項、碧山公司4項、原告18項；第3次（即95年8月16日）計有11項缺失，其中被告3項、碧山公司5項、原告3項，有相關查核紀錄、複查紀錄及督導紀錄足證，足見查核小組所稽查之缺失非僅原告而已，是系爭工程瑕疵非原告單方造成。再者，被告通知原告自94年10月17日起停工，在未通知復工前原無繼續施工之必要，然原告於停工期間，仍續為系爭工程之改善，依查核小組95年8月16日第3次查核督導紀錄所載，原告由第1次查核之26項缺失改善餘3項，而該3項缺失，原告亦於96年6月30日已改善完成，並經監造單位碧山公司以96年7月11日碧字第203號函請被告同意備查， 嗣復 經屏東縣政府於96年11月29日屏府水查核字第0960240327號函以：「關於本府工程施工查核小組於95年8月6日查核貴所辦理『崁頂鄉老人長期照護中心統包新建工程』乙案，經審核查核缺失業已改善完成，本案解除列管」在案，並有碧山公司96年7月11日碧字第203號函及屏東縣政府96年11月29日屏府水查核字第0960240327號函附卷可按。又兩造於97年3月13日召開系爭工程復工協調會，被告同意由原告依原契約履約，完成後續工程，97年4月8日及9日高雄市建築師公會就責任歸屬鑑定，鑑定結果如鑑定報告書第9項第3點所載：「就建築物整體結構而言，本案均依照設計施工圖面施工，建築物基礎、地坪與樑柱鋼筋混凝土強度均符合設計規定，結構安全無虞。」依該公會鑑定結果，本件已依照設計施工圖面施工，結構安全無虞，益認原告上開缺失屬事後得已改善之事項，且已改善完畢，依上開所述，核其情節即非重大。本件被告97年6月30日答辯狀同載系爭工程應無重大缺失情事。從而，本件尚不該當政府採購法第101條第1項第8款規定須查驗或驗收不合格且情節重大者之要件，則被告以屏東縣政府工程施工查核小組查核成績3次均列為丙等，認原告有工程品質缺失情形嚴重，通知原告將其刊登政府採購公報，異議處理結果並駁回原告之異議，即有違誤。
五、綜上所述，本件尚不該當政府採購法第101條第1項第8款規定之要件，被告以屏東縣政府工程施工查核小組查核成績3次均列為丙等，認原告有工程品質缺失情形嚴重，通知原告將其刊登政府採購公報，並駁回原告之異議，自有未合；審議判斷未予糾正，同有可議。原告執此指摘，為有理由，爰將審議判斷及原處分（含異議處理結果）均予撤銷，以期適法。至兩造其餘主張陳述及所提之證據，於判決之結果不生影響，爰不再一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年10月21日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官楊惠欽
法官林勇奮法官蘇秋津以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中華民國97年10月21日
書記官洪美智