臺灣高等法院高雄分院103年度上訴字第964號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第964號刑事判決

裁判日期：民國103年12月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第964號上訴人即被告 郭文泰 選任辯護人 鄭伊鈞 律師
陳錦昇 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第440號中華民國103年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第5551號；移送併案審理案號：同署103年度偵字第12097號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
郭文泰犯如附表一所示之貳罪，各處如附表一所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾柒年。扣案如附表二編號1、2所示之第一級毒品海洛因，均沒收銷燬之；扣案之販賣毒品所得共計新臺幣肆仟元，沒收之。未扣案之0000000000號行動電話、不詳門號行動電話各壹支（各含SIM卡壹枚），均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、郭文泰明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，未經許可，不得非法、販賣，竟先後為下列犯行：
㈠民國103年1月9日上午11時40分前之某時，郭文泰以所有
之0000000000號行動電話，與 謝睿祥 所持用之0000000000號行動電話聯絡，經謝睿祥表明欲購買海洛因之意後，郭文泰即基於販賣第一級毒品以營利之犯意，與 謝睿洋 相約在高雄市○○區○○街、善志街口公園旁，進行交易。同日上午11時40分許，郭文泰駕車（非郭文泰所有）前往上開約定地點後，即將第一級毒品海洛因1包（檢驗前淨重0.478公克，檢驗後淨重0.468公克），販賣交付予謝睿祥，並當場向謝睿祥收取價金新臺幣（下同）2,000元，而藉此以牟利500元。嗣因謝睿祥於交易後，隨即為警查獲其持有上開毒品。㈡於103年1月14日18時前之某時，郭文泰以所有未顯示號碼
之行動電話電話，與 郭崑 利所持用之0000000000號行動電話聯絡，經 郭崑利 表明欲購買海洛因之意後，郭文泰即基於販賣第一級毒品以營利之犯意，與郭崑利相約在高雄市○○區○○路、中安路口之「新圓山自助餐」前，進行交易。同日16時許，郭文泰駕車（非郭文泰所有）前往上開約定地點後，在其所駕駛之自小客車內，即將第一級毒品海洛因1包（檢驗前淨重0.231公克，檢驗後淨重0.221公克），販賣交付與郭崑利，並當場向郭崑利收取價金2,000元，而藉此以牟利500元。嗣因郭崑利於交易後，隨即為警查獲其持有上開毒品。
二、嗣經警跟監蒐證後，先於103年1月16日14時20分許，在高雄市○○區○○○街及南安路口，盤查郭文泰，當場在郭文泰身上扣得第一級毒品海洛因7包（均含包裝袋，重量詳附表二編號1）、郭文泰所有販賣第一級毒品所得4,000元。
再於同日15時30分許，持搜索票前往高雄市○○區○○街○○○號郭文泰住處，實施搜索，當場扣得第一級毒品海洛因1包（含包裝袋，重量詳附表二編號2所示）（其餘扣案物詳如附表二所示），因而循線查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告郭文泰及其辯護人均同意有證據能力（詳本院卷第44頁倒數第5行至第45頁第
3行），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告郭文泰於本院審理中坦白承認（詳本院卷第82頁至第83頁），並經證人謝睿祥、郭崑利於警詢、偵查中證述明確（詳警一卷第13頁第7行以下、第17頁第12行以下、第18頁第14行以下、第23頁倒數第7行至第24頁第14行、第28頁第9行以下；偵一卷第14頁背面、第15頁、第25頁背面、第43頁背面），復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、蒐證相片、監視器翻拍及現場查獲照片在卷可稽（詳警一卷第33頁至37頁、第39頁至第42頁、第45頁至第48頁、第52頁至第53頁、第57頁；警二卷第23頁至第25頁）。而扣案如附表二編號1、2、10、11所示之物，經送鑑驗結果，均屬第一級毒品海洛因之事實，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室103年2月27日調科壹字第00000000000號鑑定書、高雄市立凱旋醫院103年2月10日、3月24日濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參足按（詳偵一卷第47頁；原審「審訴」卷第40頁、第84頁）。又政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。因被告於本院審理中自承：各賺50
0元等語（詳本院卷第83頁第7行、倒數第6行）。且被告與證人即購毒者謝睿祥、郭崑利並非親故至交，苟無利得，豈有甘冒重刑之風險，交付海洛因。堪認本件被告販賣海洛因2次，應均有營利之意圖甚明。準此，被告自白核與事實相符，是本案事證明確，被告販賣海洛因2次之犯行，均堪認定。
三、論罪部分：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第
一級毒品，未經許可，不得持有及販賣，被告販賣海洛因2次，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次持有第一級毒品之低度行為，均為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。另檢察官移送併辦部分，與本案原起訴部分為同一犯罪事實，本院自應併予審理，附此敘明。
㈡販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第1項規定甚明。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之舉者，該販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告販賣如附表二編號10、11所示之第一級毒品海洛因，檢驗前淨重僅各為0.47
8公克及0.231公克，數量甚少，與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟惡性相較，尚難比擬，倘科以販賣第一級毒品罪法定最輕本刑之無期徒刑，猶屬過重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰均依刑法第59條規定，酌減其刑。
㈢另「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告郭文泰於警詢時雖供述：毒品來源係綽號「 阿狗 」之男子等語（詳警卷第
3頁）。惟因欠缺具體可供偵查線索，故警方並無查獲任何相關正犯或共犯等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊10
3年5月5日刑警大偵10字第00000000000號函在卷可參（詳原審「審訴」卷第36頁）。是本案既未因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減免其刑。
㈣又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（詳最高法院103年度第12次刑事庭會議紀錄）。本件被告雖於本院審理中坦承販賣海洛因2次之犯行。惟因被告於警詢、偵查中陳稱：現在只是將海洛因「撥」給朋友；所謂「撥」給朋友，就是伊向上游毒販購買海洛因時，如朋友叫其順便幫忙購買，伊會將向上游毒販所購買之海洛因，以原價分給他，意思就是並沒有販賣毒品牟利。係「撥」海洛因給郭崑利，沒有賺他的錢；也是「撥」海洛因給謝睿祥，沒有賺他的錢。幫郭崑利、謝睿祥「撥」買海洛因。郭崑利叫其「撥」一些海洛因給他；是以本錢「撥」給謝睿祥，沒有賺他的錢等語（警一卷第4頁倒數第5行至第5頁第1行、第5頁倒數第2行以下、第6頁第7行以下、第8頁第11行、第14行；偵一卷第27頁背面第10行以下、倒數第7行）。整體而言，被告於警詢、偵查中僅承認以原價將海洛因「撥」給購毒者謝睿祥、郭崑利，並未賺錢牟利。而販賣海洛因與幫忙購買、轉讓海洛因，係不同之犯罪事實，被告僅於警詢、偵查中承認幫忙購買、轉讓海洛因，難認其已就販賣海洛因之事實為自白，縱其嗣後於本院審理中自白販賣海洛因之事實，應無前開減輕其刑規定之適用。至被告於偵查中委任律師為辯護人後，雖檢察官未再傳喚被告，即逕行起訴。惟被告於接受警察詢問時，經由警察告知，已得知毒品危害防制條例第17條之規定。但嗣經警察、檢察官詢（訊）問後，被告均一再陳稱無賺錢牟利之意思，已難認有致被告無從於偵查中適時自白犯罪，以獲得法律所賦予減刑寬典之機會，剝奪被告訴訟防禦權之情形。再者，被告係於103年2月18日始委任律師為辯護人，在此之前，檢察官已先提供被告自白減刑寬典之機會（訊問時間為103年1月17日，詳偵一卷第27頁），並於103年1月24日、1月28日，再行傳喚證人郭崑利、謝睿祥（詳偵一卷第25頁、第43頁），經調查後，認已有相當事證足認被告有販賣海洛因之事實，在檢察官既無積極促使被告為自白之權能；且復無證據顯示被告在律師協助下，已願意自白而獲取減輕其刑寬典之情形下，遂於同年4月3日起訴，尚難認有剝奪被告自白機會或受律師協助而自白之權利，附此敘明。
四、撤銷原審判決之理由：原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，凡供犯上開之罪所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，並不以扣案者為限，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地（最高法院97年度台上字第1465號判決參照）。本件未扣案之0000000000號行動電話、不詳門號行動電話各1支（各含SIM卡1枚），既為被告所有供販賣海洛因之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。然原審以上開物品業已丟棄而滅失，而未宣告沒收及追徵價額，尚有違誤。被告以原審未依毒品危害防制條例第17條之規定，減輕其刑；原審量刑過重為由，提起上訴，指摘原判決不當，雖無理由。惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌世界各國對於販賣毒品相關行為，莫不予嚴懲，而被告明知第一級毒品海洛因對人體危害甚鉅，竟仍為圖一己之私利，而從事本件海洛因之販售，危害社會治安及人體健康甚鉅，本應重懲，以收刑罰教化之效。惟念其犯後於原審及本院審理中坦承犯行，並衡量被告僅販賣第一級毒品海洛因2次，販賣毒品數量不多，獲利亦各僅500元。再考量被告自述國小畢業、和姊夫從事裝潢工作，月收入約3、4萬元，未婚，無小孩等學歷、家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定其應執行之刑如主文第2項所示，且本院認上開所科處之刑，已足以矯正被告之非行，而無另予併科罰金之必要，附此敘明。
五、沒收部分：㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決參照）。查扣案如附表二編號1、2所示第一級毒品海洛因，係本件被告經多次販賣後，所持有之剩餘毒品，依上開最高法院判決意旨，應於被告最後1次之販賣毒品罪名項下（即犯罪事實一之㈡所示犯行），宣告沒收銷燬之。又上開包裝第一級毒品海洛因之外包裝袋8個，因係直接包覆第一級毒品海洛因，其內分別殘有微量之第一級毒品海洛因，均難以析離，且無析離之實益與必要，應視同查獲之第一級毒品海洛因，一併宣告沒收銷燬之。至鑑識耗損之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬之。另扣案如附表二編號10、11所示之第一級毒品海洛因，係屬證人謝睿洋、郭崑利所持有，應於其施用第一級毒品案件中，另予宣告沒收銷燬之，爰不於本案再予諭知沒收銷燬之，併此敘明。
㈡扣案如附表二編號4所示之現金191,000元，其中4,000元
部分，係被告販賣第一級毒品犯行所得之財物，業據被告於原審審理中供承在卷（詳原審訴字卷第54頁倒數第7行以下），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告各該罪名項下，分別宣告沒收之。至其餘扣案現金187,000元部分，並無證據證明係被告販賣毒品所得財物，爰不予宣告沒收之。
㈢扣案之海洛因殘渣袋4個，係供被告施用毒品所用等情，業
據被告於原審審理中供承明確（見原審訴字卷第54頁倒數第
5行）。且亦查無其他具體事證，足以證明該殘渣袋與本件販賣第一級毒品犯行有關，自應由檢察官另行依法妥適處理，爰均不宣告沒收銷燬之。
㈣未扣案之0000000000號行動電話、不詳門號行動電話各1支
（各含SIM卡1枚），係被告所購買，應為被告所有（詳原審訴字卷第56頁第1行、第59頁倒數第12行以下），且係供本件販賣海洛因所用之之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈤至本案其餘扣案如附表二編號5至9所示之物，經查均與本
件販賣第一級毒品犯行，並無任何實質上之關連，卷內亦無具體事證證明該物品與上開犯行有關，爰均不宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第
1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第59條、第51條第
5款，判決如主文。本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務中華民國103年12月31日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官謝宏宗法官方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國103年12月31日
書記官劉鴻瑛附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────┬─────────────────┐│編號│所為犯行│所犯罪名及宣告刑│├──┼─────┼─────────────────┤│1│犯罪事實一│郭文泰販賣第一級毒品，處有期徒刑拾│││之㈠所示犯│陸年。扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元│││行│，沒收之。未扣案之0000000000號行動││││電話壹支（含SIM卡壹枚），沒收之，││││如全部或一部不能沒收時，追徵其價額││││。│├──┼─────┼─────────────────┤│2│犯罪事實一│郭文泰販賣第一級毒品，處有期徒刑拾││││之㈡所示犯│陸年。扣案如附表二編號1、2所示之││││行│第一級毒品海洛因，均沒收銷燬之；扣│││││案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元，沒收││││之。未扣案之不詳門號行動電話壹支（││││含SIM卡壹枚），沒收之，如全部或一││││部不能沒收時，追徵其價額。│└──┴─────┴─────────────────┘附表二：
┌──┬──────────┬───────┬────┐│編號│物品│數量│所有人│├──┼──────────┼───────┼────┤│1│第一級毒品海洛因（均│7包│郭文泰│││含包裝袋，驗前靜重合│││││計15.82公克，驗餘淨│││││重合計15.63公克，空│││││包裝重合計2.01公克）│││├──┼──────────┼───────┼────┤│2│第一級毒品海洛因（含│1包│郭文泰│││包裝袋，驗前淨重0.35│││││公克，驗餘淨重0.34公│││││克，空包裝重0.27公克│││││）│││├──┼──────────┼───────┼────┤│3│海洛因殘渣袋│4包│郭文泰│├──┼──────────┼───────┼────┤│4│現金│新臺幣191,000│郭文泰││││元，其中4,000│││││元為販毒所得││├──┼──────────┼───────┼────┤│5│BENQ廠牌行動電話（序│1支│郭文泰│││號：000000000000000│││││號，含門號0000000000│││││號SIM卡1枚）│││├──┼──────────┼───────┼────┤│6│LG廠牌行動電話支（序│1支│郭文泰│││號：0000000000000000│││││0號，含門號00000000│││││54號SIM卡1枚）│││├──┼──────────┼───────┼────┤│7│SONYERISSON廠牌行動│1支│郭文泰│││電話1支（序號：3528│││││0000000000000號，含│││││門號0000000000號SIM│││││卡1枚）│││├──┼──────────┼───────┼────┤│8│玻璃球吸食器│1個│郭文泰│├──┼──────────┼───────┼────┤│9│吸管製勺子│1支│郭文泰│├──┼──────────┼───────┼────┤│10│第一級毒品海洛因（檢│1包│謝睿祥│││驗前淨重0.478公克，│││││驗餘淨重0.468公克）│││├──┼──────────┼───────┼────┤│11│第一級毒品海洛因（檢│1包│郭崑利│││驗前淨重0.231公克，│││││驗餘淨重0.221公克）│││└──┴──────────┴───────┴────┘