裁判字號：最高法院105年台上字第3430號刑事判決
裁判日期：民國105年12月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第三四三○號上訴人 林政偉 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０五年五月二十六日第二審判決（一０四年度上訴字第一六八九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０三年度偵字第五七七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人林政偉有原判決事實欄（下稱事實）一之㈠所載之轉讓第一級毒品 海洛因 予 梁興全 ，及一之㈡所載之販賣海洛因予梁興全各一次之犯行，均甚為明確，因而維持第一審論上訴人以轉讓第一級毒品罪及販賣第一級毒品罪，於依累犯規定，加重死刑及無期徒刑（販賣第一級毒品罪）以外之法定刑，並對轉讓第一級毒品罪，依於偵審中均自白之規定減輕其刑，對販賣第一級毒品罪，適用刑法第59條規定酌減其刑後，各量處有期徒刑1年、15年6月，並各為相關沒收之宣告；復就主刑部分，定其應執行刑為有期徒刑16年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已敘述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認販賣海洛因犯行所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
二、上訴意旨略稱：㈠上訴人及其辯護人於原審對梁興全於警詢及檢察官偵訊中未具結之證述，僅表示沒意見或不爭執，未明示同意採為證據，原判決未調查上訴人及其辯護人是否知有不得作為證據之情形，逕依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認有證據能力，已屬違法。且原判決對梁興全於警詢及檢察官偵訊中之證述，僅載稱：因認其作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後認為適當等語，即依上開規定，認具證據能力，而未依據該等審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，綜合研判是否具備適當性之保障，亦有理由不備之違法。㈡證人即與梁興全共乘機車前往與上訴人見面之 王錫卿 於警詢中證稱：梁興全要伊載他去找梁興全的朋友，嗣在半路遇到梁興全的朋友，梁興全與他朋友聊完天後就離開，伊不知道梁興全要向梁興全朋友買海洛因，伊沒有向梁興全朋友買過海洛因等語，與梁興全於警詢中證稱：事實一之㈡部分，王錫卿知道伊要向上訴人購買海洛因，民國103年12月4日當日是王錫卿與上訴人聯絡云云，及於第一審證稱：王錫卿當日沒有買，本來要合資，但王錫卿沒有錢云云不符。且由王錫卿之證言可知，於事實一之㈡所示之日，梁興全與上訴人並無毒品交易，梁興全亦未告知王錫卿要找上訴人購買毒品。然梁興全就當日係由誰與上訴人聯繫購毒，及毒品交易地點為何，於警詢及檢察官偵訊時說詞反覆矛盾，與王錫卿所述歧異，則梁興全指證向上訴人購買毒品之證述是否可採，是否為嫁禍構陷上訴人之虛偽陳述，顯有疑義。且上訴人與梁興全間之電話通聯紀錄僅有通話時間，並無通話內容，尚不足補強及擔保梁興全不利於上訴人證述之真實性。而證人即查獲本案之警員 張家隆 之證述，僅能證明其於案發當時目擊梁興全與某人交談，並有些肢體接觸，然交談對象是否為上訴人，是否關係毒品交易，張家隆均無法確認。且梁興全是否為張家隆之線民，二人共同為偽證？亦有疑問。至扣案之海洛因亦無法證明係來自上訴人。況據第一審卷附彰化縣政府警察局刑事警察大隊偵一隊之職務報告，於通訊監察期間並未發現上訴人有販毒情事。是上開證據均無從採為認定上訴人有本件販賣犯行之補強證據。惟原判決未有其他積極證據，逕以上開內容不明之電話通聯紀錄補強梁興全不利於上訴人之片面指述，遽憑為認定上訴人有本件販賣犯行之基礎，有採證違背證據法則之違法。㈢梁興全雖證稱其不知上訴人之毒品上手為何，然查梁興全及王錫卿所持用之行動電話遭警查扣時最後10通之通聯號碼，均同樣有撥打 陳碩修 所持用行動電話門號之紀錄。且觀諸陳碩修所持用行動電話門號於103年4月間之通訊監察譯文，可知其與梁興全連續密集通話聯繫購買毒品，梁興全並於遭警查獲之翌日去電陳碩修，稱要拿錢給陳碩修等語，使陳碩修得於第一時間獲悉梁興全遭警查獲情事。足見梁興全所述不實，本件真正販賣海洛因予梁興全之人實為陳碩修，並非上訴人。惟原審就上情未詳加調查審酌，亦未說明不採納上訴人所提抗辨之理由，有證據調查未盡及判決理由不備之違法。㈣上訴人就轉讓海洛因予梁興全之犯行，於偵、審中均已自白認罪，審酌上訴人轉讓毒品數量甚少，且僅有一次，情節甚輕，惟原審依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，仍從重量處有期徒刑1年之重刑，有量刑不符平等原則及罪刑相當原則之違法等語。
三、惟按：
㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。又所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證購毒者所為不利於被告之陳述非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與購毒者所為不利於被告之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決主要係依憑梁興全於第一審具結之證詞，佐以上訴人承認有於事實一之㈡所示時、地，與梁興全電話聯絡並駕駛機車與梁興全見面，且與海洛因有關等事實之供述，暨證人即警員張家隆於第一審所為：伊於上訴人與梁興全見面時，適駕駛轎車經過同一交岔路口，經由後照鏡見到駕駛機車後載王錫卿之梁興全與某單獨駕機車之男子接觸，並各自離開之情形，嗣隨即駕車跟隨梁興全、王錫卿共乘之機車，且於停車盤查梁興全時，見到梁興全丟棄毒品及針頭之舉動等證述，並參酌證明梁興全所持用之行動電話門號與上訴人所持用之行動電話門號，確有於事實一之㈡所示時間（103年4月12日14時17分許）通聯之雙向通聯紀錄等證據資料，經綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人確有本案販賣第一級毒品之犯行。並說明：張家隆之證詞及雙向通聯紀錄，已可佐證梁興全於第一審所證述：係伊致電上訴人相約見面，並於往上訴人住處隔壁途中之某交岔路口停等紅燈時，見到上訴人駕駛機車過來，其二人騎乘至伊當時不知是警察所駕駛之轎車後方交易海洛因之情，非屬虛構。而上訴人所為前揭供述，益證梁興全之證言，係與事實相符等情。且敘明：上訴人或稱：伊係與梁興全合資，由伊向綽號「志成」之藥頭購買海洛因，再與梁興全聯絡見面各拿一半云云；或稱：是伊出錢買海洛因，請梁興全施用云云；或稱：梁興全於事實一之㈡所示時間打電話給伊，是要伊聯絡陳碩修購買毒品，伊聯絡陳碩修、梁興全約定碰面，伊一人騎機車最先到達陸橋，其次是梁興全一人騎機車前來，伊與梁興全見面後約定合資向陳碩修購買海洛因，陳碩修嗣一人開一台車過來並搖下車窗，伊把錢交給陳碩修，梁興全在伊旁透過伊把錢遞給陳碩修，伊跟陳碩修講伊與梁興全各自出錢若干，陳碩修就當場把海洛因分成兩袋，一袋給伊，一袋給梁興全，沒有透過伊再分云云；或稱：伊是與梁興全相約合資向上手陳碩修購買海洛因，伊與梁興全、王錫卿就在約定地點（某涼亭）等陳碩修來，陳碩修來之後，伊與梁興全把錢合在一起，陳碩修把毒品分一包給伊，一包給梁興全云云，前後所辯，大相逕庭，已難採信。而依卷內資料顯示，上訴人雖曾於103年4月12日凌晨0時35分許致電陳碩修，並為如原判決理由二、㈡、⒋之⑵所示之對話，然於此通對話後，上訴人即未曾與陳碩修有任何通話或簡訊聯絡。梁興全於第一審亦明確證稱：伊不知上訴人如何跟上游交易及跟何人購買海洛因等語，益見上訴人有關涉及陳碩修部分之辯解，係屬卸責之詞，不足採信。又梁興全未曾於警詢中證稱：103年4月12日當日是王錫卿與上訴人聯絡說要購買海洛因之語，上訴人原審辯護人對此顯有誤會。另縱使梁興全與陳碩修認識，惟上訴人既未曾告知梁興全其海洛因之上手為何人，梁興全亦不知上訴人與其上手如何交易，則梁興全於第一審證稱：伊不認識上訴人之上手等語，亦屬合理。復載述認定上訴人本案販賣海洛因，係基於營利意圖之依據及理由。所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，其推理論斷，無違經驗、論理等證據法則，亦無理由不備或調查未盡之違法可言。而原判決是以梁興全於第一審之證述為基礎，與主要補強證據即上訴人承認有於事實一之㈡所示時、地與梁興全通聯及見面，並與海洛因有關之供述，暨張家隆所目擊之情況，互相利用，並參佐上訴人與梁興全間之通聯紀錄，經綜合判斷，使上訴人確有本案販賣第一級毒品之事實，獲得確信。並非僅以梁興全之指證及通聯紀錄為據。且原判決已說明梁興全證述並無前後或與卷內資料實質不符之情形，其引據梁興全警詢及檢察官偵訊時未具結之證述，主要用意即在於此（即相關辯護意旨不足以影響梁興全於第一審所為證述之證明力），此見原判決前後文義，自可明瞭。況原判決所引據之梁興全於第一審之證詞，不僅所述之基本事實，與梁興全於警詢及檢察官偵訊時所述相同，且較後二者更為詳盡，經核與卷內資料相符。是縱除去梁興全警詢及於檢察官偵訊陳述之積極證據作用，仍應為同一事實之認定，要不影響於原判決該部分之本旨。至於王錫卿否認知曉梁興全於103年4月12日當日係要向上訴人購買海洛因，與梁興全證言之憑信性及其與上訴人於該日交易海洛因事實之認定無關。另依梁興全警詢筆錄之記載，梁興全於警詢中所稱：由王錫卿聯絡上訴人之語，顯係指103年4月12日之前某次伊與王錫卿於向上訴人購買海洛因後，在彰化縣○○鎮○○○道路旁各自施用海洛因之事，而與103年4月12日之交易無涉（見他字卷第6至7頁）。又依梁興全及張家隆之證詞可證，梁興全於事實一之㈡所示時、地與上訴人見面時，並無所謂陳碩修亦出現於現場之情形，梁興全是否另與陳碩修聯絡購買毒品，與梁興全103年4月12日係向上訴人購買海洛因之情，亦不具任何關連性。至於警察機關對上訴人實施通訊監察之結果，未發現上訴人有其他販毒行為，尚不能憑為本案有利於上訴人認定之依據（依卷附之職務報告所載，警察機關係於103年4月12日之後，始依梁興全之陳述，聲請對上訴人實施通訊監察，嗣發現上訴人已於103年4月24日入監執行，於監察期間，所監察之上訴人行動電話門號未通話，故無通訊監察譯文，見第一審卷第84頁）。相關上訴意旨，係摭拾證人供證之片斷，自為解讀，並持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及不影響原判決本旨之枝節問題，徒憑自己之說詞，漫事爭執，均不能認係上訴第三審之合法理由。
㈡、刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人轉讓第一級毒品部分之量刑，引據第一審關於上訴人此部分犯罪所審酌之情況，已依刑法第57條之規定，以上訴人此部分之罪責為基礎，審酌上訴人之素行，明知海洛因係戕害人身心之毒品，竟轉讓海洛因予梁興全，危害社會治安及國民健康，並斟酌上訴人轉讓之對象僅梁興全一人，實際轉讓之毒品數量尚少，兼衡上訴人坦承此部分犯罪之態度，及其所自述之智識程度、職業、經濟收入及生活狀況等一切情狀，認第一審此部分之量刑並無不當而予維持，核無逾越法律所規定之範圍及濫用裁量權限之違法情形，要屬事實審法院職權裁量之適法行使，就此爭執，不得據為第三審上訴之合法理由。
四、其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證認事之職權合法行使，專憑己見，再為事實上之爭執，俱非合法之第三審上訴理由。依首揭說明，本件上訴係屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年十二月二十八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官呂丹玉法官梁宏哲法官吳三龍法官王復生本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年一月四日
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