臺灣高等法院臺中分院104年度上訴字第1689號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第1689號刑事判決

裁判日期：民國105年05月26日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第1689號上訴人即被告 林政偉 選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴字第786號，中華民國104年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第5777號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、林政偉明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣，竟分別為下列犯行：
㈠其基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國103年4月10
日上午9時15分許，以其向不知情友人 楊滄智 所借用之門號0000000000號SIM卡1張填裝在其所有不詳廠牌行動電話（手機序號為000000000000000號）內接收受 梁興全 以門號0000000000號行動電話傳送之簡訊後，於同日中午12時許，在址設彰化縣○○鎮○○路○○○號之「阿忠海產店」，無償轉讓價值約新臺幣（下同）500元之海洛因（無積極證據證明所轉讓海洛因之數量已達淨重5公克以上）予梁興全1次。
㈡另意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103年
4月12日下午2時17分許，林政偉持用內置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話（手機序號為00000000000000號）接獲梁興全持用之門號0000000000號行動電話來電，並相約在林政偉位於彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○號住處隔壁交易，適梁興全騎乘機車搭載 王錫卿 前往約定地點途中，為駕駛偵防車欲前往查捕通緝犯之彰化縣警察局鹿港分局秀水分駐所副所長 張家隆 所遇見，張家隆見梁興全形跡可疑，遂尾隨梁興全所騎乘之機車行駛，迨於同日下午2時33分許，梁興全騎乘機車行至彰化縣○○鎮○○路○段某十字路口停等紅燈時，見林政偉騎乘機車經過，乃喊叫林政偉，並一同將機車騎至張家隆所駕偵防車後方，由林政偉販賣交付價值500元之海洛因1包（送驗淨重0.0504公克、驗餘淨重為0.0452公克）予梁興全，並向梁興全收取500元價金，隨即各自離去，張家隆由該偵防車後照鏡察看上開交易過程，並駕車尾隨梁興全所騎乘之機車行至彰化縣 二林 鎮○○巷00號旁之產業道路，且下車攔檢盤查，梁興全見狀即將甫購得之該包海洛因棄置路旁而為警當場查扣，並供出其海洛因之來源為林政偉，始查獲上情。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項前段定有明文。。本件證人梁興全、王錫卿於警詢中之陳述，係屬於被告以外之人於審判外之陳述，且檢察官亦未舉證證明有何刑事訴訟法第159條之2、之3規定所列之事由存在，上訴人即被告（下稱被告）之選任辯護人於本院準備程序及審理時否認上開陳述之證據能力（見本院卷第56頁、141頁），則依前開規定，上開證人於警詢之陳述係屬傳聞證據，核無證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
9條之5亦有明文。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見原審卷第56、141頁），而本院認其作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後認為適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
㈢至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，
亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠轉讓第一級毒品海洛因部分：
上開犯罪事實一之㈠所示被告林政偉無償轉讓海洛因予證人梁興全之犯行，業據被告於偵查、原審及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第5頁、第61頁，原審卷第36頁、第87頁、第146頁，本院卷第142頁），核與證人梁興全於偵訊時經具結之證述相符（見偵卷第78頁正反面），並有證人梁興全之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（見偵卷第12頁）、被告持用之門號0000000000號行動電話（手機序號為000000000000000號）與梁興全持用之0000000000號行動電話於10
3年4月10日之通聯紀錄（見偵卷第19頁、第21頁）在卷可資佐證，足認被告此部分自白與事實相符，應可採信，是被告轉讓第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
㈡販賣第一級毒品海洛因部分：
訊據被告林政偉固坦承於犯罪事實欄一之㈡所載時間、地點與證人梁興全電話聯絡後並會面之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：因梁興全當天中午聯絡不到 陳碩修 購買海洛因毒品，才由伊於當天中午12時40分許撥打陳碩修持用之0000000000號行動電話與陳碩修約○○○鎮○○○路口交易，當天陳碩修到場後，伊出資1,000元、梁興全出資500元共合資1,500元向陳碩修購買海洛因毒品，陳碩修與伊等交易完成後就離開了，伊沒有向梁興全收取金錢，也沒有交付海洛因給梁興全云云。辯護人則為被告辯護稱：證人梁興全於警詢中證稱當天是王錫卿與「 阿偉 」聯絡說要購買海洛因，王錫卿之前有跟「阿偉」買過，核與其於偵訊中證稱係由其與被告電話聯絡購買海洛因，及證人王錫卿於警詢中稱當天是梁興全要伊載他去找朋友，伊不知道梁興全是要向「阿偉」購買毒品迥異，足見梁興全之證詞有重大瑕疵而不可採信。又依陳碩修持用之0000000000號電話與梁興全於同年月3日至5日、7、9、11日有多次聯絡，可見梁興全與陳碩修認識，其毒品來源應該是陳碩修，然其於原審中確證稱其不知道被告之上手為何人，益見梁興全之證詞不可採信。另證人 張嘉隆 之證詞亦無法證明與證人梁興全接洽之人確為被告，自不能佐證梁興全被查扣之毒品係向被告所購得等語。經查：
⒈被告於103年4月12日下午2時33分許，在彰化縣○○鎮○
○路○段附近之某十字路口交岔處，販賣500元第一級毒品海洛因1包予證人梁興全之事實，業據證人梁興全於103年
4月12日警詢時證稱：警方今日（103年4月12日）所查扣之海洛因是伊向一位自稱「阿偉」的男子購買500元，伊不知道他的真實姓名，聯絡電話為0000000000號。（你共計向綽號「阿偉」的男子購買過幾次海洛因毒品？）只有今天這一次等語（見偵卷第6頁反面至7頁頁）；而未提及此次（
4月12日）向被告所購買之毒品係由王錫卿與被告聯絡等語明確（見偵卷第7頁）；復於偵訊時證稱稱：今天查扣的海洛因毒品，是伊向綽號「阿偉」的朋友購買，伊是用0000000000號電話撥打他的0000000000號電話買海洛因，跟他通兩次電話，第一通是跟他說要過去找他，打第二通給他時，他剛好出現，沒有說到話，後來在103年4月12日下午2時許，○○○鎮○○○○路口，買了0.25公克共500元海洛因等語（見他卷第28頁反面）明確；且於原審審理中經詰問仍為相同之證述，並詳證稱：伊於103年4月12日偵訊中所為證詞正確。當天打電話給被告，說要買海洛因，當日下午1、
2時許，伊騎王錫卿的機車載王錫卿一起去找被告，本來是約在被告家隔壁見面，後來騎到溪湖橋跟挖仔的溝渠旁的十字路口，在一台轎車前停紅燈時，看到被告騎乘機車經過，就是被告行進方向與伊之方向是垂直的，伊就出聲叫被告，伊就與被告一起將機車騎到那台轎車後面交易毒品，後來伊才知道那台轎車是秀水分駐所副所長所駕駛的車。當天伊叫被告去買毒品，被告說他身上有，就拿1包500元海洛因給伊，伊拿現金給被告，交易完畢載王錫卿離開後，副所長跟在伊所騎的車後面，後來 伊和 王錫卿就被副所長查獲。在10
3年4月12日以前，伊與王錫卿曾經一人出500元，被告出1000元或500元合資，然後由被告去拿毒品，至於被告有無拿錢出來，被告如何跟上游交易及跟誰買，伊都不知道，伊也不認識那個藥頭，被告拿回來的毒品已經分裝完畢，沒有在伊面前分裝，伊不知道被告有無賺取差價或從中抽取毒品做為自己的對價，伊只是單純拿錢給被告。而104年4月12日剛好被告身上有，被告就拿給伊等語（見原審卷第89至93、95頁反面、96頁正反面）甚詳，且被告亦坦承確有於上揭時間與被告電話聯絡後，並於上開地點見面（見原審卷第36頁反面、第146頁，本院卷第142頁），並有證人梁興全持用之門號0000000000號行動電話於103年4月12日下午2時17分30秒許，與被告持用門號0000000000號行動電話（手機序號為00000000000000號）通話22秒，於同日下午2時33分13秒許撥打被告持用之上述門號電話並未通話之雙向通聯紀錄在卷可稽（見偵卷第25、26頁），足見證人梁興全前開偵審中之證詞，應非虛構，堪以採信。
⒉又證人即彰化縣警察局鹿港分局秀水分駐所副所長張家隆於
原審審理時具結證稱：伊和同事開車經過彰化縣埔鹽鄉時，看到2個人騎機車，基於警察的直覺，認為這2個人看起來像是施用毒品的人，所以就跟在該機車後方，跟了好幾公里後到二林與不知道哪邊交界的大溝渠旁，剛好是在橋頭前面停紅綠燈，這時就有一名男子自與渠等呈垂直角度之方向獨自騎車過來，該名男子與前開2人在橋頭上碰面講幾句話之後，就分別騎乘2輛機車來到伊車子後方，而前開共乘之2人，騎乘機車者係梁興全，後座則係王錫卿，伊透過車上後照鏡注視他們行為，該單獨騎車之男子與梁興全先小心謹慎地四處張望，然後有一些肢體上的手部接觸，後來就各自離開，伊沒有直接注意到該單獨騎車之男子長相如何，當時因為直覺判斷是梁興全在跟單獨騎乘機車之男子購買毒品，而伊認為共乘的2人比較好抓，可以叫他們供出上游來源，所以伊就繼續跟在梁興全機車後方，跟到1條產業道路的砂石堆旁邊，就下車盤查，梁興全就把毒品、針頭往旁邊丟棄，帶回派出所查證後，梁興全表示毒品是剛剛單獨騎車、叫「阿偉」之男子賣給他的，並供出「阿偉」電話為0000000000號，伊從一開始尾隨梁興全到查獲梁興全為止，雙眼都一直盯著梁興全看等語（見原審卷第114頁反面至第119頁反面）。
⒊稽之證人梁興全及張家隆前開證述，大致相符，且證人梁興
全就交易毒品海洛因之過程均能證述明確詳盡，就其騎乘機車搭載王錫卿在證人張家隆所駕車輛前方停等紅燈，迨被告自與其呈垂直角度之方向騎乘機車前來後，再一同騎至證人張家隆所駕車輛後方等諸多細節，與不同審理期日詰問之證人張家隆所證述之內容均相符合，足認證人梁興全、張家隆所為前開證詞均屬信實可採。至證人張家隆雖因未注意與梁興全交易毒品男子之長相，而未能證述該單獨騎車之男子是否即為被告，然依其前開證述之內容，可知證人張家隆自始至終均持續監控梁興全之所有舉動，且隨即查獲並扣得梁興全甫與人購得之海洛因，再由梁興全之供述得悉查扣之海洛因即係該單獨騎車、綽號「阿偉」之男子所販售，而證人梁興全證稱該人即為被告，被告亦就其確於上開時、地，與梁興全見面一節，坦承不諱，均業見前述，是可認定證人張家隆所證述之該單獨騎車男子即為被告無訛。復且，證人梁興全為警查獲時所扣得之白色粉末1包，經送衛生福利部草屯療養院鑑定結果，確檢出第一級毒品海洛因成份（送驗淨重
0.0504公克、驗餘淨重0.0452公克），有該院103年5月16日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份（見偵卷第74頁）在卷足憑。準此，前開門號雙向通聯紀錄、證人張家隆之前開證詞及扣案海洛因1小包均得以佐證證人梁興全之證言非屬虛構，足以補強證人梁興全證詞之真實性，顯見被告確係於
103年4月12日下午2時17分30秒許與證人梁興全通完電話後，於同日下午2時33分許，在彰化縣○○鎮○○路○段某十字路口附近，販賣500元之第一級毒品海洛因1包予證人梁興全無訛。是辯護人辯稱本案除證人梁興全之證詞外，並無其他補強證據證明被告有販賣毒品等語，不足採憑。
⒋被告及辯護人以前揭情詞置辯，惟查：
⑴被告於警詢中先辯稱：當天伊與梁興全合資，伊出1000元，
梁興全出500元購買海洛因1包毛重0.3公克，由伊去跟藥頭綽號「志成」男子購買，購買後伊再跟梁興全聯絡相約在彰化縣○○鎮○○路○段伊住處之附近，碰面後伊將海洛因分成2包，伊與梁興全各拿一半，直接分沒有分重量云云（見偵卷第頁5頁）；於檢察官偵訊時改稱：這天應該是跟10日伊請梁興全施用毒品是同一天，那一天是伊出1500元買海洛因，並請梁興全施用，那天的錢都是伊出的云云（見偵卷第61頁反面）；再於原審準備程序期日辯稱：梁興全於103年4月12日中午打電話給伊，要伊聯絡陳碩修購買毒品，伊遂電話聯絡陳碩修、梁興全，約定20至30分鐘後，○○○鎮○○路○段附近的陸橋碰面，伊是單獨一人騎機車最先到陸橋，其次是梁興全單獨一人騎機車前來，伊跟梁興全見面後約定合資向陳碩修購買海洛因，由伊出1000元、梁興全出
500元，後來陳碩修自己一人開一台黑色、Cefiro的車來並搖下車窗，伊把錢交給陳碩修，另外梁興全在伊旁邊透過伊把錢遞給陳碩修，伊跟陳碩修講伊出1000元，梁興全出500元，陳碩修就當場把帶來的海洛因分成兩袋，一袋給伊，一袋給梁興全，沒有透過伊再分等語（見原審卷第36頁正反面）；復於原審審理時改稱：伊是與梁興全相約要合資向上手陳碩修購買海洛因，一開始先約在二林挖仔路附近涼亭見面，再到1分鐘路程外之橋頭前等陳碩修交易毒品，伊與梁興全、王錫卿就在那裡等陳碩修來，陳碩修來之後一行人再回到涼亭交易毒品，伊與梁興全把錢合在一起，陳碩修把毒品分1包給伊，1包給梁興全，大家就離開了云云（見原審卷第146頁）；嗣於本院審理中再以前詞置辯（見本院卷第12
4頁）。由上可知被告前後所辯，大相逕庭，顯有畏罪情虛之情事，已難憑信。
⑵再者，被告於本院中辯稱伊於當日中午12時40分許確持用門
號0000000000號行動電話撥打陳碩修持用之0000000000號電話，聯絡陳碩修前來販賣毒品予伊及證人梁興全云云；然查，被告持用之門號0000000000號行動電話固曾於當天（103年4月12日）凌晨0時35分46秒致電案外人陳碩修持用之0000000000號電話，並有如下對話：「0000000000持用者（即被告，下稱被告）：我再15分就到了。0000000000持用者（即陳碩修，下稱陳碩修）：你娘老機賣，走，騙肖伴賴，幹你娘，你很惠裝肖ㄟ你知道？被告：我才這出來，人來了。陳碩修：人來你A嘿，幹！講話這麼小聲，躲在人家家裡，不能講話嗎。被告：沒啦！哪有躲在人家家裡。陳碩修：你講話像放屁，你以後別想要跟我先拿了。被告：我馬上到，15分就到。陳碩修：不，不可能。」，此有原審法院103年度聲監字第175號通訊監察書、彰化縣警察局西湖分局105年2月7日溪警分偵字第0000000000號函暨通訊監察譯文在卷可憑（見本院卷第77至78、83至84頁），然於此通對話後，被告即未曾與案外人陳碩修有任何通話或簡訊聯絡乙節，有被告持用門號0000000000號行動電話雙向通聯在卷可稽（見偵卷第23至25頁），益徵被告前開所辯，要屬卸責之詞，不足採信。
⑶辯護人雖以前揭情認證人梁興全之證詞有明顯瑕疵而不足採
信。然查，證人梁興全未曾於警詢中證稱103年4月12日當天是王錫卿與綽號「阿偉」之被告聯絡說要購買海洛因等語，此觀證人梁興全警詢筆錄自明（見偵卷第6至7頁），是辯護人誤認證人梁興全於警詢中曾證稱當日係由王錫卿與被告聯絡購買海洛因毒品云云，據此認證人梁興全之警詢與偵訊中之證述有明顯瑕疵，即有誤會。又被告先於警詢中辯稱該包海洛因係其與梁興全合資向綽號「 志誠 」之藥頭所購買云云（見偵卷第5頁），後於法院審理中改稱係合資向陳碩修所購買云云，前後所述不一，且無證據可資佐證，其空言所辯已難採信。復且，證人梁興全於當日與被告電話聯絡交易海洛因事宜後，被告即在其住處之某十字路口處販賣交付
500元海洛因予梁興全，並向梁興全收取500元價金，被告未曾告知梁興全其海洛因之上手為何人，梁興全亦不知被告與其上手如何交易等情，業據證人梁興全於原審中證述在卷，已如前述，是縱使證人梁興全確與案外人陳碩修認識，然梁興全既不知被告所販賣的該包海洛因上手為何人，而於原審中證稱伊不認識被告之上手，亦屬合理。是辯護人以梁興全認識陳碩修，卻於原審中證稱伊不認識被告上手云云，指摘梁興全之證詞有瑕疵而不可採信云云，亦無足取。
⒌按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本案雖因被告否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，而無法得知其販入海洛因之實際重量或價格，亦無法查得被告販賣之確實利潤為何。然徵之海洛因量微價昂且不易取得，被告與購買毒品之梁興全既非至親，亦無特殊情誼，當無平價轉讓毒品而自負遭查緝法辦風險之理，依一般經驗法則，堪認被告販賣海洛因予梁興全時，確有從中賺取價差或量差，而有牟利之意圖甚明。
⒍綜上所述，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，堪以認定，亦應依法論科。
三、法律適用之說明：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第
一級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣。是核被告如犯罪事實欄一之㈠、㈡所為，分別係犯違反毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪及同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其為供轉讓、販賣第一級毒品海洛因而持有第一級毒品之低度行為，分別為各該轉讓、販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又被告所為前開轉讓第一級毒品、販賣第一級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或
一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以99年度簡字第560號簡易判決處有期徒刑4月確定，於100年1月14日執行完畢出監（下稱第①案）；又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第1529號判決處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年2月，案經上訴，由本院以100年上訴字第277號判決上訴駁回確定（下稱第②案）；另因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以99年度簡字第1944號簡易判決處有期徒刑5月，上訴後，仍經該法院以100年度簡上字第32號判決上訴駁回確定（下稱第③案），嗣上開各案由臺灣彰化地方法院於100年8月8日以100年度聲字第1530號裁定合併定應執行有期徒刑1年10月確定，復於100年8月1日入監執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見原審卷第6頁至第7頁反面），是被告前於100年1月14日就第①案已執行完畢，嗣後再於同年8月1日入監執行第①案與第②、③案之應執行刑，揆諸上開決議見解，其嗣後定其執行刑應不影響先前第①案已執行完畢之事實。故被告於
100年1月14日受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪之死刑與無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣被告就其所犯轉讓第一級毒品海洛因犯行，於偵查及審理中
均自白犯罪，已如前述，爰就被告所犯之轉讓第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
㈤再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科2,000萬元，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能臻於至當，符合比例原則。本案被告販賣海洛因1次，販賣對象僅有1人，所生危害有限，犯罪情節尚非重大，若不論販賣之對象、數量多寡，概依上開法定刑論處，尚屬過苛，在客觀上足以引起社會一般之同情，顯不符比例原則及公平原則而屬過重，客觀上不無可憫，爰依刑法第59條規定，就其販賣第一級毒品之犯行，酌量減輕其刑。又被告就前開販賣第一級毒品犯行，同有刑之加重及減輕事由，除販賣第一級毒品罪之死刑與無期徒刑部分依法不得加重而僅予減輕其刑外，其餘則分別依刑法第71條第1項之規定，先加重後減輕之。
四、上訴駁回之理由：㈠原審經審理後，認被告轉讓第一級毒品、販賣第一級毒品之
犯行，均事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第1項、第19條第1項等規定，並審酌被告前有施用毒品之不良素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，己身已深受毒害，明知海洛因毒品均係戕害人身心之毒品，竟先轉讓海洛因予證人梁興全，後又為貪圖不法利益，販賣海洛因予梁興全，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，海洛因皆足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體健康，對於社會治安之潛在危害不容輕縱；惟念及被告本案轉讓、販賣海洛因之對象僅只梁興全1人，實際轉讓、售出之毒品數量尚屬零星小額，兼衡其自述為國中畢業之智識程度，業臨時工、日薪1,00
0元、未婚無子之生活狀況（見原審卷第146頁反面），暨考量被告就轉讓第一級毒品部分固已坦承犯行，然就販賣第一級毒品部分仍矢口否認犯行之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑1年、15年6月，並定其應執行有期徒刑16年；復說明：⑴於103年4月10日及同月12日分別裝填門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話各1支均係被告所有，且分係供被告用以與證人梁興全聯絡轉讓、販賣第一級毒品使用之物，而該門號0000000000號SIM卡1張係被告之友人楊滄智申辦後借予其使用，被告業於103年4月底將該SIM卡交還楊滄智取回等情，業據被告於原審及證人楊滄智於偵查中分別陳明在卷（見原審卷第175頁反面、偵卷第58頁），並有前開門號之申登人資料、門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄在卷可憑（見偵卷第18、21、24頁反面至25頁），故上開時日所使用之不詳廠牌行動電話各1支雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於被告用以犯轉讓第一級毒品、販賣第一級毒品罪刑下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；而該門號0000000000號
SIM卡1張非為被告所有，則不為沒收諭知；⑵被告販賣第一級毒品所得之價金500元雖未扣案，然仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯販賣第一級毒品罪之主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。經核認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴意旨則以：伊未販賣海洛因予梁興全，而係與梁興
全合資向陳碩修購買，原審認定伊觸犯販賣第一級毒品罪，顯有違誤，且伊於偵查及審理中均自白轉讓海洛因犯行，已有悔意，原審量刑過重，亦有不當云云，提起上訴。惟被告確有於犯罪事實欄一之㈡所示時、地販賣500元之第一級毒品海洛因予證人梁興全，業經本院認定如前，詳前所述，被告猶執前詞否認犯行，提起上訴，並無理由。另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。查原審有關被告轉讓第一級毒品海洛因部分量刑之審酌，已本於被告各次犯行之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，如前四之㈠所述，並未偏執一端，而有失之過重之情事，是依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。況且，本案被告所犯轉讓海洛因罪之法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金，原審就被告上開轉讓海洛因犯行依累犯加重及偵審自白減輕後，量處有期徒刑1年，並無判決太重之情形，且未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，顯無悖於量刑之合理性，核無不當或違法之情形，被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，自非適法。此外，被告亦未提再出其他有利之事證，其上訴均無理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許萬相到庭執行職務。
中華民國105年5月26日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官林源森法官廖純卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高麗玲中華民國105年5月26日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。