裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上易字第529號刑事判決
裁判日期：民國105年12月20日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上易字第529號上訴人即被告 黃森煌 上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣屏東地方法院105年度易字第40號，中華民國105年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104年度偵字第7065號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃森煌犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月，未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、黃森煌前於民國101年間因妨害自由及竊盜等4案件，分別經法院判決有罪並定應執行有期徒刑2年2月確定，於103年5月14日執行完畢，詎仍不知悔改，於104年8月6日下午2時之前，駕駛其所租賃之車號000-0000號白色自小客車停在屏東縣○○鎮○○路○○道台一線公路路口之路旁，嗣於同日下午2時許，其見 潘石華 獨自騎乘車號000-000號機車行經該路口，遂基於冒充公務員而行使其職權及竊盜之犯意，駕駛前開自小客車在潘石華後方鳴按喇叭，並示意其停車，待潘石華停車後，黃森煌便走向潘石華並以手持不詳證件表示其係刑警，佯稱要查緝毒品案件，逕行搜索潘石華放置在機車上之手提袋，因未搜得值錢物品後，見潘石華長褲右後口袋內有皮夾，即取走皮夾佯稱查看身分，以前開方式冒充警察而行使警察臨檢攔查、搜索之職權，足以生損害於警察機關對於臨檢攔查、搜索之權限及潘石華之權益。另其於翻閱潘石華之皮夾過程中，復意圖為自己不法之所有，乘機竊取皮夾內之現金新臺幣（下同）1千元，得手後，以手機佯稱與「主任」聯繫後，因無發現違法情事，即請潘石華離開，隨即駕駛上開小客車離去。嗣潘石華返家後察覺有異，始發現其皮夾內之1千元遭竊，乃報警處理。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人潘石華於警詢之陳述與其於檢察官偵查中及原審審判中之證述情節大致相符，被告於本院主張其於警詢筆錄，屬於審判外之陳述，故本院認證人潘石華之警詢筆錄無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用其餘屬於傳聞證據之部分，檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第50頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且與待證事實有關聯，證明力非明顯過低，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承於上開時地與潘石華在路旁講話，惟矢口否認有僭行公務員職權、竊盜等犯行，辯稱：我當時開車停在路旁，因該地檳榔攤老闆告訴我有看到我的兒子、媳婦及三個孫子，所以我才攔問經過的路人詢問有無看到我兒子及孫子，我並沒有說我是警察，警方亦未在我身上查獲偽造證件，我無偷潘石華的1千元云云（本院卷第48、61頁）。經查：
㈠上揭事實，已據證人潘石華於偵訊及原審證述明確，且有汽
車出租單、監視器錄影畫面翻拍照片、屏東縣政府警察局潮州分局警員提示指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（警卷第18-21頁）。
㈡證人即被害人潘石華於偵訊及原審均證稱：「案發日13時許
，我騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車預計前往潮州鎮購物，經過四維路一間竹子工廠時，有一台白色車子在我後面按喇叭，但我還是繼續騎一段路，後來開這台白色車子的人開到我旁邊搖窗下來對我說：『我（即被告）按喇叭你怎麼沒有停』，我回答不知道。被告就叫我停車，我就把機車停在路邊。被告開車停我後面並走路過來我這邊，然後手上就拿著一個證件跟我說他是刑事組的，要來查販毒的事，說完就把證件放回褲子口袋裡，我沒看清楚他拿什麼證件，接著就開始直接翻我機車上的袋子，沒有搜到東西後，就跑到我後面，直接拿走我放在長褲右後方口袋裡的皮夾，當時我驚慌且一頭霧水，被告看完後就把皮夾還我，開始假裝打電話，並且告訴我可以走了，然後被告就立刻上車離開。因為發生這樣的事，所以我沒心情買東西，就直接回家。回家後覺得刑事組可以這樣搜東西嗎，並發現我當天皮夾內唯一的一張千元鈔票不見了，才知道原來遇到假警察。我確定皮夾的錢是被告偷走的，因為當時我的皮夾內只有一千元，該一千元是當天要買菜的錢」等情明確（偵卷第35-36頁、原審卷第145-147頁），佐以證人於警詢時，經屏東縣政府警察局潮州分局警員提示指認犯罪嫌疑人紀錄表，其敘述犯罪嫌疑人特徵為禿頭，並且於偵查中肯定指認出被告等情，足認被害人前後證述之情節均相吻合。況且，被害人與被告兩人互不相識，被害人於偵查及原審均證稱：沒有要告被告，只要被告改過自新就好等語，是證人當無誣指被告令其入罪之理，其證言應堪採信。
㈢被告雖以上揭情詞置辯，惟查：
1.被告於105年8月11日警詢筆錄初則陳稱：案發當時我到苗栗苑裡找大兒子一整天。經警提示案發現場路口監視器畫面，被告始改口說當日有去潮州鎮找人問朋友行蹤，惟否認有攔停潘石華一事（警卷第6-13頁）；於原審準備程序則改口辯稱：當日我是從屏東開去潮州，要去水底寮找議員，我之前都去過，潮州我熟，都知道如何前往，而當天迴轉二次，一次是因為我在超商買泡麵，把皮夾遺留在超商，但後來是在加油站找到；另一次是我接到大埔里的里長電話要幫忙我，因此我趕緊迴轉云云（原審卷第88頁），復於原審審判程序中改辯稱：當日我確實有迴轉，係因為我向路邊檳榔攤的老闆敘述我兒子、媳婦及孫子的長相，並出示戶籍謄本詢問是否有看到，而過六、七分鐘後，該檳榔攤的老闆告訴我有剛剛看到一台三噸半的小貨車開過去，裡面有很像我兒子、媳婦及三個孫子的人，所以我趕緊迴轉要去找我的親人，但迴轉後問了兩三個路人都沒找到云云（原審卷第84頁），綜觀被告歷次供述，前後辯解不一，不僅多所矛盾，且與情理相違，自難採信。
2.依證人潘石華於偵查及原審證稱：被告當時手上拿一個證件跟我說他是刑事組的，說完就把證件放回褲子口袋裡，其出示證件速度很快，我沒看清楚他拿什麼證件等語，可知被告係口頭告知被害人是刑警，快速亮出證件僅是動作上的配合，是警方於案發後5日對被告製作筆錄，即縱未查獲被告身上有偽造證件，亦難為被告有利之認定。
㈣按「被告之前科紀錄等品格證據如與犯罪事實全然無關者，
為避免影響職業法官認定事實之心證，該等證據應不得先於犯罪事實之證據而為調查，此乃刑事訴訟法第288條增訂第
4項規定之所由設。基於習性推論禁止之法則，除非被告主動提出以為抗辯，自亦不容許由檢察官提出被告之品格證據資為證明犯罪事實之方法，俾免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效應。惟被告之品格證據，倘與其犯罪事實具有關聯性，參諸外國立法例（美國聯邦證據法第404條(b)）及實務（日本東京高等裁判所2011年3月29日岡本一義放火案件判決），則可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項之用；例如被訴縱火之被告，其先前作案之手法有其特殊性，與本案雷同，檢察官雖不可提出被告以前所犯放火事證以證明其品格不良而推論犯罪，但可容許提出作為係同一人犯案之佐證；又如被告抗辯不知其持有物係毒品甲基安非他命，檢察官得提出被告曾因施用甲基安非他命毒品被判刑之紀錄，以證明被告對毒品有所認識。此等證據因攸關待證事實之認定，即屬於犯罪事實調查證據之範疇，依我國刑事訴訟現制採行所謂改良式當事人進行主義，其由檢察官提出者固不論矣，如屬審判中案內已存在之資料，祇須由法院依法定之證據方法踐行調查證據程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，即非不得作為判斷之依據」（最高法院100年度臺上字第2806號判決參照）。
㈤查被告自101年間即曾多次陸續以類似之手法犯案，即駕車
逼近年邁老人，迫使對方停車，再以假冒警察辦案為理由，下車搜索被害人財物，而趁機竊取或奪取對方之財物，其所犯4案並均經判刑確定，此有臺灣高等法院台中分院101年度上訴字第1362號、102年度上易字第705號、104年度上易字第830號、104年度上易字第308號判決等及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（原審卷第117-142頁），而本案被害人於案發時為73歲，犯罪模式為駕車逼近騎機車之老人令其停車，再以刑警查緝毒品為由搜索被害人財物，並趁機竊取1千元，被告先前犯罪紀錄與本案之犯罪手法，兩相比較，極度相似，被告此等品格證據，益堪印證潘石華上開證詞，足堪採信。
㈥綜上所述，被告上開辯解，委屬卸飾之詞，均不足採。本案事證明確，被告犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠刑法第158條所指冒充公務員而行使其職權之僭行職權罪，
係指無此職權而僭越行使者而言，即行為人除冒充公務員之外，尚須有僭行越使職權之行為（最高法院95年度臺上字第5058號判決參照）。查被告假冒警員執行盤查毒品案件之偵查作為，並向被害人搜索物品時竊取財物等情，已如前述，被告此部分行為，已該當於刑法第158條第1項之「僭行公務員職權」要件。
㈡核被告所為，係犯刑法第158條第1項之僭行公務員罪及同
法第320條第1項之竊盜罪。被告係以一行為僭行公務員職權之「搜索」行為，同時犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以刑法第320條第1項竊盜罪。又被告有如事實欄所載論罪科刑執行紀錄，並於103年5月14日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、上訴論斷的理由：原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：
㈠按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院93年度台上字第5073號判決意旨參照）。查被告於本案竊取金錢為1千元，雖其假冒刑警行使職權犯之，所為非是，惟其犯罪所得財產價值非鉅，原審量處有期徒刑
1年6月，衡諸科刑應審酌之比例原則及公平原則，顯有過重，難認妥適。
㈡105年7月1日增訂施行之刑法第38條之1第3項規定「前
2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，參酌以往判決針對未扣案犯罪所得向來併採沒收及追徵（或以其財產抵償）作為主文記載方式，為澈底達成剝奪犯罪所得之立法目的，同時避免僅擇一諭知沒收或追徵價額，日後可能造成無從沒收、反使被告保有犯罪所得之不合理情況，法院應依上述條文內容於主文諭知沒收，俾使檢察官日後視實際情況以資決定沒收或追徵價額。原判決認金錢並無全部或一部不能沒收之情形，而未對被告犯罪所得之沒收，諭知追徵其價額，尚有未恰。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、量刑及沒收：㈠爰審酌被告有脫逃、詐欺、偽造文書、恐嚇取財、盜匪、竊
盜、搶奪等多項前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其素行非佳，於本案中再次冒充警察並趁機行竊他人財物，且以駕車逼近年事已高之被害人，迫使其停車，並佯裝執法人員翻找財物，造成被害人心生恐懼及財產上損失，所為非是，雖竊得之金額非高，然對被害人生活影響非微，且被告犯罪後否認犯行，辯詞反覆，未見悔意，犯罪手段惡劣，兼衡其已達69歲，自稱國小肄業之智識程度，家庭經濟貧寒之生活狀況（警卷第6頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈡沒收：
1.被告行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104年12月27日、105年5月27日修正，依刑法施行法第10條之3規定，均自105年7月1日開始施行；且於刑法第2條第2項亦已明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是本件有關沒收部分，自應適用刑法於105年7月1日施行之相關規定，而毋庸為新舊法比較，先予敘明。
2.按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」；「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，修正後刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。查被告竊得現金1千元，為犯罪所得，爰依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第158條第1項、第320條第1項、第47條第1項、第55條前段、刑法第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國105年12月20日
刑事第一庭審判長法官凃裕斗
法官黃宗揚法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國105年12月20日
書記官齊椿華附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第158條：
（僭行公務員職權罪）冒充公務員而行使其職權者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
冒充外國公務員而行使其職權者，亦同。
中華民國刑法第320條：
（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。