裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年勞上字第26號民事判決
裁判日期：民國105年12月20日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣高等法院高雄分院民事判決105年度勞上字第26號上訴人 胡躍君 訴訟代理人 李明益 律師被上訴人 蘇億庭
陳秀蘭 莊素秋 兼共同訴訟代理人 蘇文彬 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國105年6月23日臺灣高雄地方法院105年度勞訴字第13號第一審判決提起上訴，本院於105年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人丙○○、乙○○、丁○○等人（下稱丙○○等人）合夥經營「心育德食品企業行」，並自民國97年1月1日起僱用伊擔任殺魚工人，工資則論斤計酬。
嗣「心育德食品企業行」歇業後，被上訴人甲○○與丙○○等人仍於原址合夥經營「秝豐商行」，並繼續僱用伊。詎丙○○於104年10月29日未具理由即突然要求伊不用再上班，然被上訴人所為解僱顯不合法，兩造間勞動契約仍然存在。又伊任職年資長達7年10個月，每月工作超逾25日，並依被上訴人指示提供勞務，具有繼續性、人格上及經濟上從屬性，兩造間勞動契約應有勞動基準法（下稱勞基法）之適用。另被上訴人非法將伊解僱，且每月自伊之薪資預扣工資6%，亦未按月給付薪資，已違反勞基法之規定，伊自得終止兩造間勞動契約，並以起訴狀繕本之送達即104年12月31日為終止勞動契約之表示，並得請求被上訴人發給非自願離職證明書、給付以月薪新台幣（下同）4萬元計算之薪資8萬元（即104年11月、12月）、資遣費16萬元，及在100年1月至
104年10月之任職期間遭預扣之6%工資13萬9,200元，且得請求100年至104年之未休特別休假工資8萬2,646元，合計46萬1,846元，另得請求提撥97年1月至104年10月之退休金20萬4,996元至伊之退休金個人專戶。爰依兩造間僱傭（勞動）契約之法律關係，提起本訴，並聲明求為命被上訴人應連帶給付46萬1,846元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息；應連帶提撥20萬4,996元至上訴人之勞工退休金準備專戶；並應發給非自願離職證明書之判決。
二、被上訴人則以：「心育德食品企業行」及「秝豐商行」均為獨資經營之商號，並無合夥情事。而上訴人係丙○○所請之殺魚臨時工，上下班不需打卡、亦無考績考核或懲戒制度、上下班時間自由，並按殺魚斤數計算報酬，且上訴人每日工作不足4小時，經常不來工作，並拒接電話，甚至為獲取較高報酬，而轉至他處工作長達數年，可見其確非丙○○僱用之固定員工，而與丙○○間僅為承攬而非僱傭關係。另丙○○係依雙方約定扣款6%供代購殺魚用之乾燥粉、工作手套、磨刀石及彌補殺魚不良率損失等費用，而上訴人自始同意此計酬方式，自無庸退還。故上訴人之各項請求，均無理由等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，駁回上訴人之請求。上訴人提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人46萬1,846元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應連帶提繳20萬4,996元至上訴人之勞工退休金準備專戶。㈣被上訴人應發給上訴人非自願離職證明書。㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈上訴人曾於94年11月至95年底期間及自97年間起，均陸續在被上訴人處從事殺魚工作，並係論斤計酬。
⒉上訴人在每月結算所領報酬中有經扣除6%款項之情事。
⒊丙○○與乙○○為夫妻，丁○○則為其等之子。
㈡爭執部分：
⒈被上訴人間有無合夥關係。
⒉兩造間有無僱傭關係存在。
⒊若上訴人得為請求時，其得請求之項目及金額為若干。
五、本院之判斷：㈠被上訴人間有無合夥關係部分：
⒈上訴人主張其受僱在「心育德食品企業行」及「秝豐商行」
工作，而「心育德食品企業行」為丙○○等人合夥經營，「秝豐商行」為甲○○與丙○○等人合夥經營，然為被上訴人所否認，並陳稱均係獨資經營等語。
⒉經查：
⑴「心育德食品企業行」及「秝豐商行」均屬獨資商號，其中
「心育德食品企業行」係於95年4月18日經核准設立，負責人為 蘇億真 ，99年4月9日變更負責人為 蘇億坪 ，103年3月21日再變更負責人為丁○○，並於同年7月24日經核准歇業；另「秝豐商行」則係於103年8月8日經核准設立，並由甲○○獨資經營，有高雄市政府經濟發展局函送之歷次商業登記抄本在卷可稽（見原審卷第51～54頁），則就上開登記資料觀之，「心育德食品企業行」及「秝豐商行」均屬獨資經營之商號，並無上訴人所稱合夥情事。
⑵上訴人雖陳稱有關應聘、發薪及指派工作部分均由乙○○處
理，並與丙○○共同負責處理業務，另丁○○有空亦會到場幫忙，且「心育德食品企業行」及「秝豐商行」之登記地址相同，故應屬合夥等語。然丙○○與乙○○為夫妻，而丁○○則為其等之子，且係00年00月生，則丁○○於103年3月間經登記為「心育德食品企業行」負責人時，尚未滿19歲，應無實際經營該商號之資力及能力，再參以該商號之原負責人分別為蘇億真、蘇億坪，均為丙○○之子女，並參酌上訴人所稱實際業務由丙○○及乙○○負責處理，丁○○僅偶而到場幫忙等情，應可認該商號實際係由丙○○及乙○○經營，而僅以子女名義辦理負責人登記事宜，較符真實。而丙○○與乙○○為夫妻，與丁○○間為親子關係，則就常情及經驗法則而言，夫妻係共組家庭並共有財產，且與未成年子女共同生活，彼此間應無就所經營謀生之商號，另再成立合夥關係之必要。故上訴人所稱丙○○等人間有合夥關係，即與上開事證及常情不符，自不足採。又依上開事證，丙○○既係實際負責該商號之業務，並實際且直接與上訴人洽商處理其上工及報酬事宜，故契約關係應係存在於上訴人與丙○○間，亦先說明。
⑶至「心育德食品企業行」、「秝豐商行」之登記所在地址，
固均位於高雄市○○區○○街○○○號3樓，然商號登記地址僅係標示營業場所，與實質經營之狀態無涉，故尚難依登記地址相同即遽以推認甲○○與丙○○等人間有合夥關係存在，況上訴人自陳其從事殺魚工作之地點係在高雄市○○區○○路○○○○○號，亦可見其工作場所與「秝豐商行」所在地並不相同，而印有「秝豐商行」字樣之貨車照片（見原審卷第134頁），僅為單純之車體標示文字，在證明力上亦無從佐證被上訴人間有合夥關係存在。此外，上訴人就其所稱之合夥關係均無法再為舉證證明，則其此部分主張，即不足採。再者，上開商業登記資料既係載明為獨資商號，則上訴人雖聲請命被上訴人提出「心育德食品企業行「及「秝豐商行」之帳冊及報稅資料，欲供證明有合夥關係存在，然依「秝豐商行」在103年至105年間之網路申報營業稅及營利事業所得稅等資料所示（見原審卷第141～156頁），並無任何涉及合夥分配盈餘之記載，且因各該資料內容應僅為有關營收數據之記載，自亦無可能有任何涉及合夥之資訊在內，故本院經斟酌後，認就其餘資料部分，即尚無調查之必要，併予說明。
㈡兩造間有無僱傭關係存在部分：
⒈上訴人主張其係受僱為固定員工，從事殺魚工作並論斤計酬
，兩造自有僱傭（勞動）契約存在；被上訴人則均否認，並陳稱上訴人僅係承攬殺魚工作而獲取報酬，且其等對上訴人並任何人事相關懲戒管理權限等語。
⒉經查：
⑴按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。
再按，勞基法所規定之勞動（僱傭）契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。亦即，勞動契約之雇主與勞工間必具有使用從屬及指揮監督之關係，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上之從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主指揮，並有接受雇主為人事懲戒之義務。⑵經濟上之從屬性，即受僱人提供勞務之目的，係為雇主而非為自己之營業利益。⑶組織上之從屬性，即受僱人係納入雇主生產組織內，而依雇主之安排與其他受僱人同為生產組織之一部分。至於是否具備上開從屬性之要件，則應以所提供勞務之時間、場所、指揮監督及懲處權限等各項因素及規範內容為綜合判斷。
⑵本件上訴人自陳其受僱內容係從事殺魚工作，並以斤數計算
報酬，上下班不須打卡，若遲到或早退並不會扣薪，且沒有休假及考績規定，其於96年時曾一整年在家休息，並無辭職，但沒有去被上訴人處工作，在此期間內有另外在訴外人何波及 許文雄 處工作並支薪等語（見原審卷第129、130頁）。可見上訴人之工作態樣，雖係受丙○○次之通知後，前往特定地點從事殺魚工作，並按所殺魚之斤數領取報酬，但其得自由選擇上工時間，亦得選擇不前往，且不受打卡等上下班時間之控管規範（遲到或早退並不會扣薪），另亦無所謂差勤休假及考績獎懲等相關人事管理制度，可見在人格上之從屬性方面，上訴人雖係依指示在特定時間及地點從事工作，但並無一般受僱人應按雇主規定工時上下班，並應就遲到或早退情形受相對應之管理規範情事（例如扣薪），而上訴人雖陳稱其若不到丙○○處工作，即需向乙○○請假，但其亦自陳丙○○並無規定1年休假日數，僅係要求盡量不要休息等語（見原審卷第129頁），可見上訴人得自由選擇至他處工作或上下班時間之自主性明顯較強，則就僱傭（勞動）關係下人格上之從屬性部分，即非完全符合。又上訴人係按其所完成之殺魚數量領取報酬，並先自行統計而與丙○○對帳確認後領取報酬（見原審卷第17～26頁之單據及本院卷第57頁），可見其亦可自行掌控殺魚斤數及報酬之多寡，則在經濟上之從屬性方面，上訴人亦具有相當之自主決定權，尚非全由丙○○主導。另上訴人之工作係可獨力自主完成，而無編入生產組織或與他人相互配合始完整提供勞務之情形，則在組織上之從屬性部分，亦不明顯。
⑶至證人 李功德 雖於原審證稱其與上訴人於97年間住同一村莊
，其在97年至103年間，每日均自行付費購買早餐與中餐送至上訴人工作場所，上訴人在週末亦未休息，且從未曾見上訴人請假等語（見原審卷第187、188頁）。但其同時證稱當時係欲追求上訴人等語（見同上頁），可見其與上訴人間存有特殊之情誼，所為證言之證明力自屬相對薄弱，且長達
6年期間均每日送餐，亦難認與常情相符，在無其他明確證據佐證下，自難遽以採信。
⒊本院經斟酌上開事證，並就僱傭（勞動）關係下之人格上、
經濟上及組織上之從屬性等為審酌後，認上訴人在上下班之時間、休假、是否上班、工作內容及報酬多寡等部分，明顯具有相當之自主性，且不受任何人事管理或獎懲等規範限制，而與一般僱傭（勞動）關係下之受僱員工，在此等方面所應受管理或指揮監督之限制，仍有相當之差異。則上訴人所稱與丙○○間具有僱傭（勞動）關係，本院尚無從採認。丙○○所稱雙方間係上訴人完成殺魚工作後始給付報酬之承攬契約，應較符合真實而可採信。
㈢若上訴人得為請求時，其得請求之項目及金額為若干部分：
⒈本件上訴人與丙○○間之勞務給付契約，並非僱傭（勞動）
而係承攬契約，已如前述，則本件自無勞基法、勞工退休金條例、就業保險法等法規之適用，故上訴人依上開法律規定所為請求被上訴人應發給非自願離職證明書、給付104年11月、12月之月薪（上訴人在此期間未從事殺魚工作）、資遣費16萬元、100年1月至104年10月期間內之未休特別休假工資8萬2,646元，及提撥97年1月至104年10月之退休金20萬4,996元至其之退休金個人專戶部分，均屬無據，不應准許。
⒉至上訴人所稱每月薪資均遭預扣6%部分，雖為丙○○所不爭
執，並有上訴人之報酬明細可資佐證（見原審卷第17～26頁）。但依該明細所載，上訴人早即知悉丙○○於論斤計酬後，均另扣6%始發放餘額為實領報酬，卻均無任何爭執，參以證人許文雄於原審證稱殺魚工於任何季節都不好聘請等語（見原審卷第186頁），可見上訴人所具備之殺魚工作能力，在市場上有其特殊需求，上訴人應無為保有在丙○○處工作之機會而未為爭執之必要，則丙○○所稱係經雙方同意扣除，即非全屬無據，況依丙○○所述，此項扣款6%係供代購乾燥粉、工作手套、磨刀石及彌補殺魚不良率等費用，可見亦確有其正當用途，而上訴人雖援引證人許文雄證稱其公司係主動提供乾燥粉予殺魚工使用，並未另外收費之證言為據（見原審卷第184頁），且主張乾燥粉1包才約90元，通常可使用1個月，而丙○○每月扣款達千餘元等語。然查，上開6%扣款，係以上訴人每月實領報酬為計算基準，報酬越多則扣款金額相對增加（見原審卷第17～26頁之報酬明細），又扣款6%既係供代購乾燥粉、工作手套、磨刀石等費用並用以彌補殺魚不良率之損失，而此等費用或損失均係附隨殺魚數量之增加而同時增加，故上開每月或達千餘元之扣款金額，仍具有其妥當性，況各業主與殺魚工間關於報酬給付、消耗品及損耗負擔等約定，係依彼此磋商結果而不相同，且涉及成本考量，自難依他家公司之情況而用以推認本件6%扣款即應返還，故上訴人上開所述，即不足採。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人間為合夥關係，且主張其與被上訴人間有僱傭關係存在，並不足採；被上訴人抗辯並無合夥關係，且僅 蘇文杉 與上訴人間有承攬關係，及上訴人同意在報酬中扣款6%，均屬可信。從而，上訴人主張依兩造間僱傭（勞動）契約之法律關係，請求被上訴人應連帶給付46萬1,846元及加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；應連帶提撥20萬4,996元至上訴人之勞工退休金準備專戶；並應發給非自願離職證明書，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年12月20日
勞工法庭
審判長法官簡色嬌法官黃國川法官林紀元以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年12月20日
書記官楊明靜附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。