裁判字號：最高法院101年台上字第1091號刑事判決
裁判日期：民國101年03月14日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一○九一號上訴人 張晏瑋 選任辯護人 陳聰能 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年一月五日第二審判決（一○○年度侵上訴字第二二六九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第七五二八、八四七○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人張晏瑋違反未滿十八歲之少年意願而加以猥褻、性交及性交未遂等犯行均明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判論處上訴人成年人故意違反少年意願而為猥褻行為十一罪、故意違反少年意願而為性交行為二罪及故意違反少年意願而為性交行為未遂一罪等罪刑，並定其應執行之刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認違反意願之辯解認非可採，予以論述。原判決依憑未滿十八歲之被害人甲（姓名等人別資料詳卷）於檢察官偵訊時已陳明其遭學校師長即上訴人猥褻、性交之際，曾以諸如：「動一動右手跟身體」、「身體就很僵」、「將身體往前傾」、「把大腿夾得很緊」、「一直躲開」、「用力的把他的身體推開」、「用手指頭推他的額頭，要將他的頭推開」、「故意坐很斜」、「把他推開」等肢體動作，甚至以言詞：「為何要拉開我的拉鏈」、「不要再舔了」、「沒有很舒服……因為你是男生」等語，向上訴人明確表達其不同意為猥褻、性交行為之訊息，事後並將上訴人於原判決事實欄所示時、地，對其為猥褻及口交行為之情告知該校老師丙（姓名詳卷），甚且配合該校輔導組長丁（姓名詳卷）及校長秘書戊（姓名詳卷），揭露上訴人本件犯行，即上訴人於檢察官偵查中雖否認本件犯行，但亦供認對被害人猥褻、性交之際，被害人曾表示疼痛，並明言不喜他人對其親吻，即其母亦不例外等語，已足認被害人上開關於其曾試圖抵抗、逃避之指訴非虛，況上訴人於第一審及原審審理時業已認罪，坦承本件犯行，益徵被害人上開指訴確具真實性，堪予採信，因認上訴人確有本件違反被害人意願之猥褻、性交及性交未遂等犯行，業於理由內論述甚詳。亦即已同時就上訴人否認本件犯行，所持對被害人猥褻、性交及性交未遂時並未實施任何違反被害人意願之手段，且被害人未曾反抗或為反對之表示，其主觀上並無違反被害人意願之故意云云之辯解，認無足採，為必要之指駁、說明。上訴意旨猶長篇累牘重覆引用上訴人在第二審上訴理由狀及辯護狀中所述，內容相同之陳詞，以被害人之供述從未明指上訴人為猥褻、性交行為時曾施用任何違反被害人意願之手段，被害人於行為時亦從未有反抗之舉，致上訴人並不知其反對之心意，再觀諸上訴人部分犯行係於課堂上所為，但並未遭其他學生察覺，且被害人於行為之際猶可中途如廁，甚而行為後上訴人曾以文字探詢被害人「舒服嗎」等語，足見其二人彼此有一定之互動關係，上訴人於第二審審理時認罪純係因和解後為免對被害人造成第二次傷害而應被害人要求所為，上訴人所持未違反被害人意願辯解，並非無據云云，並指摘原判決未說明不採之理由，有理由不備之違法。顯係未依卷證而為指摘，任憑己意，重為事實之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。又刑之量定，係法院得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審在法定刑度內並未濫用權限所為之量刑指為違背法令，而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等項，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用。故是否對被告酌減其刑，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，事實審未適用該項規定酌減其刑，要無違背法令可言。原判決量刑時，已依刑法第五十七條規定，以上訴人之責任為基礎，就上訴人素無前科，犯後已坦承犯行並與被害人達成和解及給付賠償之態度，雖值肯定，應得有儘早重返社會之機會，然本件性侵害行為發生於校園中師生之特別權力關係間，對校園及社會治安所生之不良影響尤著，是被害人因與上訴人和解所表達對上訴人從輕科刑之善意固應尊重，但仍應兼顧司法懲治不法，保護善良之目的，且上訴人為人師表，竟不能以身作則，作育英才，反任其情慾泛濫成罪，將學生視為禁癵，應有入監相當期間以促其能深切反省之必要等一切情狀，予以綜合考量，對上訴人本件所犯各罪，分別量處如其主文所示之刑，並定其應執行刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，且所定應執行刑有期徒刑五年六月，較諸各刑合併之刑期有期徒刑十五年九月，亦無失之太重之情形。上訴意旨未指摘原判決關於科刑及定應執行刑部分有何違背法令，徒執已與被害人和解及被害人具狀為其求處輕刑為由，指摘原判決量刑及所定之應執行刑俱屬過重，且未適用刑法第五十九條規定對其減輕其刑亦屬違法云云，俱與法律所規定之第三審上訴理由不相適合。至其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，客觀上亦不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。
綜上說明，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年三月十四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官許錦印法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月十五日
K