裁判字號：最高法院101年台上字第1080號刑事判決
裁判日期：民國101年03月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一○八○號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告藍雅惠上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年十月十一日第二審判決（一○○年度上訴字第一○二九、一○三一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三四五○九號、九十七年度偵字第二二七九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表二編號5（即被訴販賣甲基安非他命予 李志堅 無罪）及其附表一編號3、4（轉讓甲基安非他命）部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
藍雅惠對於販賣第二級毒品（即原判決附表一編號1、2）部分之上訴均駁回。
理由
一、撤銷（即原判決附表一編號3、4轉讓甲基安非他命及附表二編號5販賣甲基安非他命予李志堅無罪）部分：
本件原判決認定上訴人即被告藍雅惠（下稱被告）有其附表一編號3、4所示轉讓甲基安非他命予 洪雅清 、 鄭英助 等犯行，因而維持第一審關於論處被告轉讓第二級毒品（均累犯）二罪刑（即第一審判決附表一編號4、5）部分之判決，而駁回被告在第二審關於此等部分之上訴；並以被告被訴於原判決附表二編號5所示時、地販賣甲基安非他命予李志堅涉犯販賣第二級毒品罪嫌部分，經審理結果，認該部分犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於該部分論處被告販賣第二級毒品（累犯）罪刑之判決（即第一審判決附表一編號1部分），改判諭知被告被訴該部分無罪。固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違誤。證人洪雅清於第一審交互詰問時曾具結證稱：「（問：你曾向被告要過安非他命？）有，但是她都沒有東西給我。我們兩人都會一起出（錢）向別人買。（問：為何你曾在偵查時表示你有向被告要過安非他命？）有。但是她說她那邊都沒有了，有時我也會向別人拿。（問：你的意思是民國九十六年十月三十日被告給你的是你們合資所購？）是。」等語（見一審訴緝字第四九號卷第四九、五○頁）。原判決對於此部分有利被告之證述，未予採納，遽採洪雅清於偵訊中所為不利被告之陳述，為被告不利之認定，但未說明不採之理由及其取捨之依據，尚嫌理由不備。㈡、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷仍存有疑竇，則尚難遽採為被告有利或不利之認定。被告否認有轉讓甲基安非他命予鄭英助之情事，辯稱伊當時與鄭英助為同居男女朋友關係，二人均有毒癮，而鄭英助另有取得毒品之管道等語。原判決附表一編號4認定被告於九十六年十一月二十九日上午九時許，將甲基安非他命放置桌上，任由鄭英助自行取用。如果無訛，究竟是被告並無轉讓之意，僅係將甲基安非他命放置桌上，鄭英助卻任意自行取用？抑或被告基於轉讓犯意將之置於桌上，要鄭英助自己任意取用？尚有未明。因攸關被告是否成立轉讓罪之認定，原審未予釐清論明，本院無從據為其適用法律當否之判斷，亦有可議。㈢、毒品未必係禁藥，禁藥亦未必為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，而除轉讓毒品如甲基安非他命之數量達行政院依毒品危害防制條例第八條第六項規定所訂之標準，經依法加重該條第二項之法定刑後，較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因藥事法第八十三條第一項係於九十三年四月二十一日修正公布，同年月二十三日施行，為毒品危害防制條例第八條第二項後法，且為重法，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，除轉讓第一級毒品應適用毒品危害防制條例第八條第一項外，轉讓第二、三、四級毒品，依上說明，自應優先適用藥事法處斷。乃原判決對被告轉讓甲基安非他命部分，適用毒品危害防制條例第八條第二項論處轉讓第二級毒品罪刑，其適用法則亦有未當。㈣、證人李志堅於原審雖證稱：伊向被告購入甲基安非他命施用後，並無無法入睡、吃不下飯之類似反應，事後試圖聯絡被告，均避不見面等語（見原審一○二九號上訴卷第一一九至一二○頁）；然李志堅於偵查中已具結證稱：「0000000000號電話是我在使用。我都是向藍雅惠購買安非他命……我用行動電話向藍雅惠的0000000000號手機聯絡買安非他命，都是由藍雅惠送安非他命來給我，九十六年十月二十日二十時三十分通訊監察譯文中的半磅是指半錢，三張是指三千元（新台幣，下同），當天打電話後我有向藍雅惠購買三千元安非他命。當天晚上九點在原高雄縣林園鄉國中前之大賣場跟藍雅惠購得三千元半錢安非他命，與藍雅惠沒有仇恨」等語明確（見九十六年度偵字第三四五○九號卷第二四二至二四三頁）。被告既販賣甲基安非他命營利，是否有以他物代替與李志堅交易（詐騙）之可能，尚非無疑。況李志堅於原審始稱向被告購入甲基安非他命施用後，無無法入睡、吃不下飯之類似反應，是否為事後迴護被告之詞，抑或與其身體狀況或毒品之成分有關？能否即謂該次交易之標的非甲基安非他命？均待究明。原審未詳加釐清論明，遽採李志堅前開於原審之陳述，以被告該次所販賣者是否甲基安非他命，既為購買者李志堅事後所質疑，遽認不能證明，而為被告有利之認定，亦嫌速斷及理由欠備。檢察官上訴意旨指摘原審關於此等部分之判決不當，被告上訴意旨亦指摘原判決關於論處其轉讓第二級毒品二罪刑部分不當，均非無理由。應認有撤銷原審關於此等部分之判決發回更審之原因。
二、駁回（即原判決附表一編號1、2販賣第二級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。被告對於此二部分上訴意旨略稱：㈠、 張育寧 於警詢時已否認有向被告購買毒品，稱九十六年十一月五日十一時五分之電話通聯係為了向被告借一千元；之後其於偵訊及審判中改稱有向被告購毒云云，所述前後不一，自有瑕疵，難採為被告不利之證據；又其於第一審交互詰問時，先證稱伊在海巡署說是要向被告借一千元，筆錄內容實在，「我想跟你拿一張方便嗎？」之對話所稱一張就是一千元；之後又改口證稱我在偵訊中有說被告賣一千元甲基安非他命給我，但我沒有拿錢給她云云。其證詞反覆難以採信。㈡、被告堅決否認0000000000號行動電話為被告所使用。 張簡惠敏 於偵查中證稱該次交易是在林園鄉的「金磚超商」，是「姊仔」請某男拿來，伊就將買毒的錢，包括要還她的錢交給該男子云云；然於原審交互詰問時，卻又證稱沒有在某超商交易，伊與被告沒有借貸關係，沒有欠被告錢云云。前後所述，已有矛盾，自難逕採為對被告不利之證據。且不論係偵訊或審理中，張簡惠敏均堅稱該次甲基安非他命實際交付時，並不是被告本人出來的等語。既然張簡惠敏之錢非交給被告，毒品亦不是由被告所交付，則張簡惠敏該次究竟是否向被告購買毒品？非無疑義。況當日警方有替張簡惠敏驗尿，但張簡惠敏稱：伊並沒有接到有毒品甲基安非他命陽性反應之通知，亦無因此觀察勒戒等語，故張簡惠敏究竟有無自被告處取得甲基安非他命？自有疑問等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認被告有其附表一編號1、2所示販賣第二級毒品甲基安非他命予張育寧、張簡惠敏之犯行，因而維持第一審附表一編號
2、3所示論處被告販賣第二級毒品（均累犯）二罪刑部分之判決，駁回被告在第二審關於此等部分之上訴。已敘明憑以認定之證據及取捨之心證理由，且對被告否認販賣甲基安非他命予張育寧、張簡惠敏所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。被告關於此等部分上訴意旨，並未依據卷內資料，為原判決有何具體違背法令之指摘，徒執前詞，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令；或就部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認被告對此等部分之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○一年三月十四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月十五日
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