裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第517號刑事判決
裁判日期：民國102年09月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第517號上訴人即被告 郭慶隆 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院102年度訴字第174號中華民國102年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署102年度毒偵字第212號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、郭慶隆前於民國98年間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以98年度毒聲字第280號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於99年1月21日執行完畢出所，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第1346號為不起訴處分確定。嗣詎仍未戒絕毒癮，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年12月18日下午2時許，在嘉義市○○○路○○巷○○號住處內，施用第一級毒品海洛因1次。嗣其前於101年11月20日經警查獲另案於101年11月18日施用毒品案件（經本院另案以102年上訴字第292號判處罪刑確定），於102年12月19日至嘉義縣警察局刑警大隊製作警詢筆錄時，經警持臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書，於同日12時對其採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分㈠按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期
徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。又依刑事訴訟法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。
㈡本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒
刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，而被告於本院審理中，已就犯罪事實為有罪陳述，被告所犯非屬上開法條所規定之案件，經本院依法裁定進行簡式審判程序（見本院卷第64頁），是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1，及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。
二、認定事實所憑證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不
諱（見偵卷第15頁、原審卷第18、25頁、本院卷第65頁），且被告警詢時於101年12月19日中午12時許採尿送驗結果確呈嗎啡陽性反應，此有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、代號與真實姓名對照表、鑑驗許可書附卷可參（見警卷第4-6頁），足見被告自 白其 於101年12月18日下午2時施用海洛因與事實相符，堪以採信。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，從其立法意旨及經觀察、勒戒或強制戒治是否已足以遮斷其施用毒品之毒癮以觀，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決及同院97年度第5次刑事庭會議決議意旨可資參照）。被告於98年間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以98年度毒聲字第280號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於99年1月21日執行完畢出所，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第1346號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品案件，依上開說明，應依法追訴處罰。綜上所述，本件事證明確，被告施用海洛因犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級
毒品，不得持有、施用，被告竟持以施用；核其所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。㈡本案不合自首規定
被告上訴意旨以：被告於警詢及偵訊均自白施用海洛因之犯行，合於自首減刑規定云云，惟查，本案係被告前於101年11月20日經警查獲其另案於101年11月18日施用毒品案件（經本院以102年上訴字第292號判處罪刑確定），於102年12月19日至嘉義縣警察局刑警大隊製作警詢筆錄時，經警持臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書，於同日12時對其採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，始查悉上情等情，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、代號與真實姓名對照表、鑑驗許可書附卷可參（見警卷第4-6頁），而被告於101年12月19日警詢時否認其目前有施用毒品，其最後一次施用其係於101年11月19日在其住處施用安非他命等語，此觀被告101年12月19日警詢筆錄自明（見警卷第2頁），並有嘉義縣警察局102年7月9日嘉縣警刑字第1020118962號函附卷可考（見本院卷第40頁）。參以海洛因於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時限為服用後2至4天等情，業據行政院衛生署管制藥品管理局以97年9月30日管檢字第0970009577號函述甚明，且為本院職務上已知之事實。是本案為有偵查犯罪權限之機關或人員，於101年12月19日中午12時許採集被告之尿液送驗後，知悉被告於102年12月19日中午12時許回溯2至4天施用海洛因之犯行後，被告始於102年2月26日向檢察官坦承犯行（見偵卷第15頁），核與刑法第62條前段自首之規定不合，被告上訴主張本案應依自首規定減輕其刑，洵非可採。
㈢本案並無刑法第59條規定之適用
被告上訴意旨另以：被告因長時間從事工作市場涼麵及豆干批發，而施用毒品提神，惟被告父母均已年逾70，被告之父重度殘障，被告之母患有糖尿病及高血壓，被告之妻懷孕待產，被告犯後深感悔悟，已自行接受美沙酮療法，如入監服刑，必會造成家庭破碎，請求依刑法第59條規定減刑乙節，惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，是以依刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至犯後態度僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。被告施用第1級毒品，雖於犯後坦承犯行，及被告之父母老邁多病、被告之妻子即將生產之家庭狀況，惟依被告犯罪當時情況，並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為宣告法定最低度刑期，猶嫌過重，而顯然可憫恕之情狀，並無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，被告以其家庭狀況為由，上訴主張應依刑法第59條之規定減刑，尚非可取。
四、原判決維持之理由㈠原審就被告所犯施用第1級毒品犯行，罪證明確，因予適用
毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段之規定，並說明：審酌被告前因施用毒品案件經裁定觀察、勒戒，竟不知悔改，仍為施用毒品之行為，惟兼衡被告犯後坦承犯行，顯有悔意之犯後態度，施用毒品者具有相當程度之成癮性及心理依賴，犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，為戕害自身之行為，對國家、社會之影響非鉅，且被告現已自行就醫戒治，又被告為家中之經濟支柱、父親患有重度殘障、配偶現懷胎待產之家庭因素等一切情狀，量處有期徒刑7月。㈡本院兼衡被告高職肄業之智識程度，平日在市場販賣涼麵及
豆干為業，與父母、妻子同住，其妻即將臨盆待產之家庭狀況，此有被告提出診斷證明書為憑（見本院卷第67頁），認原審於法定刑度內量處有期徒刑7月，認事用法並無不當或違法，且原審量處之刑已屬低度刑，被告上訴意旨以原判決未依自首及犯罪情狀顯可憫恕減刑，指摘原判決量刑過重，求處量處得易科罰金之刑，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國102年9月3日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官蔡奇秀法官張桂美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭信邦中華民國102年9月3日本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。