裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第637號刑事判決
裁判日期：民國102年09月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第637號上訴人即被告 徐敏輝 選任辯護人 黃溫信 律師、 徐美玉 律師、 黃紹文 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院102年度訴字第346號中華民國102年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度毒偵字第214號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、徐敏輝前於民國97年間因施用毒品案件，經本院97年度毒聲字第795號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復於98年間，經本院以98年度毒聲字第99號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年12月24日因停止戒治出所，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第203號為不起訴處分確定。另於99年間因竊盜案件，經本院以99年度易字第821號判決判處有期徒刑4月確定，於100年1月20日易服社會勞動改易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改並戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟於上開強制戒治執行完畢後5年內，先基於施用第二級甲基安非他命之犯意，於102年1月30日19時許，在其臺南市○○區○○○路○段○○○○號住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燃燒產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次後，另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同年月31日22時許，在上開住處，將海洛因置入香菸內，以點燃香菸吸食之方式，施用海洛因1次。嗣經警於102年2月1日8時50分許，持本院核發之搜索票至上開住處執行搜索，當場扣得海洛因1小包（檢驗前淨重0.136公克、檢驗後淨重0.126公克）、分裝海洛因毒品用之削尖吸管1支，並得其同意後，對其採集尿液送驗，且尿液檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，始查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。檢察官、被告及辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，已表明同意有證據能力（本院卷第92頁），而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，且被告為警查獲所採集之尿液檢體，經送正修科技大學超微量研究中心檢驗，檢驗結果呈現安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、臺南市警察局歸仁分局毒品犯罪嫌疑人尿液檢驗作業管制紀錄清冊各1份附卷可稽（見偵卷第22至23頁）。又本件扣案之白色粉末1包，經送檢驗結果，確係第一級毒品海洛因成分（檢驗前淨重0.136公克、檢驗後淨重
0.126公克），亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可憑（見原審卷第29頁）。
二、綜參上開補強證據已足資證明被告於審理中所為之任意性自白，應具有相當程度之真實性，而確信被告自白如犯罪事實欄所載之犯罪事實確屬真實。
參、論罪科刑之理由
一、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得持有、施用。
次按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條、第23條第2項規定自明。被告前於98年間，因施用毒品案件，經本院裁定送強制戒治，於98年12月24日因停止戒治出所，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第203號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參。其於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復分別於上開時間、地點分別施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命各1次，則公訴人予以起訴，尚無不合，本院自得依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因前後持有海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論其持有第一、二級毒品罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告前有上開事實欄所述之犯罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
肆、維持原判決之理由
一、原審以被告就犯罪事實為有罪陳述，因而適用：
㈠、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款之規定。
㈡、並審酌被告前經強制戒治程序後，仍未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，惟念及被告坦承本件全部犯罪事實之態度，且其施用第一級、第二級毒品乃戕害自身健康行為，尚未害及他人，兼衡被告於警詢時自述高職畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（見警詢筆錄受詢問人基本資料欄）及被告之品行即臺灣高等法院被告前案紀錄表所示前科等一切情狀，就被告所為上開犯行，分別量處如原審主文所示之刑，並就其施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈢、另敘明：扣案之白色粉末1包為第一級毒品海洛因乙情，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙存卷可參，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告施用第一級毒品主文項下宣告沒收銷燬之，至前開第一級毒品海洛因之包裝袋，係用於包裹毒品，防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶、存放，既與第一級毒品海洛因密切接觸，無論依何種方式分離，均會有極微量之海洛因殘留而不可完全析離，應視為第一級毒品海洛因之一部分，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告施用第一級毒品主文項下宣告沒收銷燬之；鑑驗耗損之第一級毒品毒品既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。另扣案削尖吸管1支，為被告所有，且係供其施用第一級毒品海洛因所用之物，業據其供承在卷（見原審卷第23頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告施用第一級毒品主文項下宣告沒收。另扣得之本票、身分證影本及帳冊等物，雖為被告所有，然均與本件犯罪無關，亦據被告供述在卷，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
㈣、至原審雖就刑法50條之規定比較新舊法（見原判決第4-5頁），然被告犯罪行為之時間分別為102年1月30日、同年月31日，已於新法修正公布後，自無庸為新舊法之比較，原審誤載，本院一併予以更正。
二、上訴意旨另以：被告對本案犯罪事實自始即坦承不諱，未有任何推諉狡飾其過，犯罪後態度堪稱十分良好，請從輕量刑。並請斟酌被告的家庭及吸食的次數，適用刑法第59條云云。本院審之：
㈠、按刑罰之量定係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於法定要件或範圍之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，自不能遽認有過重之違誤。
㈡、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一、二級毒品罪之法定刑分別為「六月以上五年以下有期徒刑」、「三年以下有期徒刑」，是施用第一級毒品部分自須逾前揭最輕本刑六月以上之有期徒刑，另施用第二級毒品部分自須逾二月以上之有期徒刑，而被告復有累犯之法定加重事由。是原審判決審酌上開各情節，分別量處有期徒刑八月、四月，已充分考量刑法第57條規定之各款事項，而所量處之刑度，從形式審查，並未違反法令，或悖離經驗法則、論理法則，且在法院得依職權自由裁量之職權範圍，在客觀上亦無明顯濫權之情形，應認罪刑相當，並符合比例原則，是被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，自屬無據，亦非可取。
㈢、又按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院91年度臺上字第733號判決參照）。揆諸前揭說明，單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由，是被告執此而請求適用刑法第59條酌減其刑，於法自有未合。又參以，被告有竊盜、施用毒品前科，猶不知悔悟，再犯本罪，就其犯罪當時並無特殊之原因與環境，亦無在客觀上足以引起一般同情，而顯然可憫之情形，至於被告坦認犯行及家庭負擔之情狀，僅可為法定刑內審酌量刑之標準，並非客觀上顯可憫恕，自不能據為酌量減輕其刑之理由，況原審已酌量上述情狀而予以從輕量刑，是上訴意旨所執上開各情，即難據為依刑法第59條酌減其刑之事由，併予敘明。
㈣、至被告先前辯稱 伊施 用第一級毒品部分有供出上手 阮俊志 ，請法院適用毒品危害防制條例第17條第1項予以減刑，然其上開辯解於本院審理時復表示不再主張（見本院卷第92頁）。況依毒品危害防制條例第17條第1項所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，應以被告之供出毒品來源，與調查或偵查之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲其他正犯或共犯者，自須具有先後及相當之因果關係。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所施用毒品之來源，則嗣後之查獲上手，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。本案係對阮俊志持用之手機0000000000實施監聽，得知被告有向其購買海洛因，通知被告前往警局指認，並對被告採尿因而得知上情，此有阮俊志卷證相關資料附卷足參（見本院卷第65-73頁、76-77頁），是被告前往警局製作筆錄之前，警方已合理懷疑「阮俊志」有販賣海洛因予被告，並非因被告之供述，而查獲阮俊志，自不得適用上開規定予以減刑之理由，亦附敘明。
三、本院經核原判決認事用法，並無不合，且所量處之刑，經核並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限，堪稱允當。被告上訴意旨指摘量刑過重，自非有理，應予駁回。
伍、適用之法律：刑事訴訟法第368條、第364條。本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國102年9月3日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官趙文淵法官蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施淑華中華民國102年9月4日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。