裁判字號：臺灣高等法院100年侵上訴字第251號刑事判決
裁判日期：民國100年12月06日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決100年度侵上訴字第251號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告徐維佑選任辯護人黃暖琇律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第114號，中華民國100年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第8257號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告徐維佑（綽號「大象」）與代號0000-0
000號之女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）為普通朋友關係，被告徐維佑於民國99年1月24日下午10時許，假參觀位於桃園縣桃園市○○路○○○號「IDO」汽車旅館之名義，邀約A女同往上開汽車旅館，A女因而搭乘被告徐維佑所駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車進入上開汽車旅館，並以被告徐維佑名義開房休息。詎被告徐維佑與A女進入上開汽車旅館617號房內後，竟基於對A女為強制性交之犯意，於同日晚上11時許，在上開汽車旅館房間內，違反A女之意願，接續以手指插入A女之陰道，並將生殖器插入A女陰道內之方式，對A女強制性交得逞，因認被告徐維佑涉犯刑法第
221條第1項強制性交罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院亦著有76年台上字第4986號判例可資參照。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。
三、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。經查，證人A女、 呂家慧 、 鄒志豪 於警詢之證述，均係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告及辯護人已就上開證述之證據能力表示爭執（見本院卷第23頁），且證人A女、呂家慧於原審審理時，業已到庭具結作證，本院審酌上開證人於警詢所為陳述作成之狀況，尚難認有何特別可信之情形，亦難認有何取代審理中證詞之必要性，是證人A女、呂家慧、鄒志豪於警詢時所為證述即無證據能力（至本院以下引用證人A女及呂家慧警詢陳述，係用來檢視、彈劾證人證詞之憑信性，作為彈劾證據，並非作為認定犯罪事實之實質證據，併予敘明。）㈡本案所引用之其餘供述及非供述證據，經本院依法踐行調查
證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法均具證據能力，先予敘明。
四、本件公訴人認被告徐維佑涉有前揭強制性交罪嫌，無非係以告訴人即證人A女、證人呂家慧、鄒志豪、 黃文冠 等人之證述及敏盛綜合醫院99年1月28日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、現場監視錄影光碟翻拍照片10張為主要論據。然訊據被告徐維佑堅詞否認有何上開犯行，辯稱：伊當天有在「I
DO」汽車旅館內與A女為性交行為，但伊並無違反A女之意願，當時都是很順其自然發生的等語。
五、查被告於99年1月24日晚間10時許駕駛車牌號碼00-0000號自小客車，搭載證人A女一同前往上開「IDO」汽車旅館，並於汽車旅館617號房間內，由被告以陰莖插入證人A女陰道內之方式與證人A女為性交行為乙情，業經被告供承在卷，並據證人A女證述明確，復有監視器翻拍畫面、現場照片（偵查卷第47至51頁）在卷可憑，是此部分事實，首堪認定。而本件茲應審究者，乃被告對A女所為之性行為，是否以違反A女意願之方法行之。公訴人就此部分之事實，主要係以A女之證述為直接證據，證人呂家慧、鄒志豪、黃文冠之證詞為補充證據，茲就上揭證人證詞之調查結果，說明如下。
㈠本件A女與被告於99年1月24日晚間10時許同赴上揭「IDO
」汽車旅館，而在前往汽車旅館之前，A女已經知悉2人將共赴汽車旅館，A女並未遭被告施以強制乙節，業據證人A女證稱在卷。甚且，證人A女曾供稱：伊在汽車旅館時，朋友呂家慧打電話給伊，問伊人在何處，伊因為不想讓人知道伊在汽車旅館，所以說人在家中等語（見偵查卷第20頁），足見證人A女對於與男性於深夜共赴汽車旅館之一般人認知，亦有所認識。
㈡關於證人A女與被告到達汽車旅館後，迄發生性行為前，2人之互動關係，證人A女於警詢、偵查及原審所供皆不相符：
⑴證人A女於原審審理中證稱：「
問：你有無印象跟被告一開始到汽車旅館後，你們二人做何
事？答：我只記得我在看電視。至於被告做何事，我不清楚。問：你們在汽車旅館內有無聊天？答：我不清楚了。
問：你是否有印象被告在與你發生性交行為之前有去洗澡？答：好像有。很模糊。
問：你去洗澡，是被告叫你去洗澡，還是你自己要去洗澡？答：我真的都不清楚了。
問：你現在還有無印象你去洗澡時，被告在做何事？答：他應該在睡覺。
問：你前述你洗澡出來時，被告在睡覺，你在做何事時他醒
來？答：應該是我坐在椅子上看電視擦乳液時他醒來的。
問：他醒來後，你們二人有無交談？答：我不清楚。
問：也就是說他醒來後，突然就將你抱到床上？答：好像是。」（見原審卷第31背面-32頁）⑵關此證人A女於警詢中證稱：「進入汽車旅館房間後，被
告在房間內洗澡，伊本來想趁被告洗澡的時候走，可是被告又跟伊說不可以偷走，之後被告洗完澡後就出來跟伊一起看電視，伊看了大約15分鐘後，就『換』伊去洗澡，伊把衣服脫掉放在浴室外面，後來心想汽車旅館浴缸很大，不泡很可惜，洗完澡出來後，伊穿著內衣內褲及浴袍，將衣服放在房間的沙發上，伊發現被告當時已經睡著，就坐在沙發上繼續看電視，後來被告就起來，把伊抬到床上」等語（見偵查卷第20頁），依證人A女於警詢之供述，2人甫進入汽車旅館時，被告與A女先後輪流去洗澡，證人
A女洗完澡復主動泡澡，浴畢，A女則僅著內衣、褲，外著浴袍，而被告除洗澡、看電視、睡覺外，並未對證人A女有何逾矩、侵犯之舉止。
⑶證人A女於偵查中則證稱：「被告與伊進入汽車旅館，伊
本來坐在床上看電視，當時被告還在車上，被告叫伊先上來，被告當時在車上與他人通電話，後來被告上來，一開始就先對伊毛手毛腳，把伊壓在沙發上，並脫掉伊的褲子，伊有推開被告，當時伊穿一件黑色的T恤和一件牛仔短褲，被告有脫掉伊的牛仔短褲，伊把被告推開，並試著要跑走，被告有說不會再對伊這樣，之後伊還是坐在床上看電視，被告在後方的床上睡覺，伊以為被告睡著了就跑去洗澡，洗澡後伊穿著牛仔短褲，但沒有穿上衣，只有穿內衣，外面套著汽車旅館提供的浴袍，伊坐在椅子上看電視，被告本來躺在床上睡覺，後來就起來把伊抱到床上…當天伊有坐在椅子上擦乳液」等語（見偵查卷第137頁）。
⑷綜上調查結果，證人A女於審理中對性交行為前被告行止
，均稱已不復記憶，縱或因距案發時間及緊張所致。然證人A女於偵查中證稱被告進入旅館房間「對伊毛手毛腳、把伊壓在沙發上、脫掉伊牛仔褲」云云，於先前警詢時全未提及；且證人A女於偵查中證稱「是趁被告睡覺才去洗澡」，亦與警詢所供「被告、A女先後輪流去洗澡」之情不符，A女於警詢甚且供稱還有泡澡之事實，衡情如果被告一進入旅館就對A女「毛手毛腳、強壓沙發、脫掉褲子」，A女理應心生警戒，甚而惶恐不安，焉有洗澡之後再行泡澡之理，甚且浴畢僅著內衣外覆浴袍，A女於偵查中之證詞已悖於常理，難以採信，況且，果有其情，則A女何以未於事發之初於警詢即行陳述，反而供陳「輪流洗澡」之版本，是以，剖析證人A女於原審之證詞，併以先前警詢、偵訊之證詞予以檢核，尚難認被告與A女甫進入旅館房間內時被告有對A女逾距或侵犯之舉。
㈢關於被告與A女發生性行為之經過，證人A女之證詞於警詢、偵查及原審所供皆不相符：
⑴證人A女於原審審理之初先則證稱：進去（汽車旅館房間
）我就看電視，看到一半，被告就用雙手把我壓住，強行用性器官插入我的性器官，我很厭惡的將被告推開，被告沒有動作，之後我就忘記了」等語（見原審卷第24頁背面），後經檢察官再次詢問：「被告當時有無用手指插入你的下體內」時，證人A女始回答：「有」，另檢察官問：
「你有無表達你不想要和被告發生性行為？」，證人A女證稱：「有，我有拒絕說不要。我有推開他，接著我有喊救命，可是他就說在這邊喊救命也不會有人相信。」（見原審卷第24頁背面至第25頁），然與其先前之指述則有不符。
⑵證人A女先前於警詢中證稱：後來被告就起來，把伊抬到
床上，問伊有沒有用過威而柔，伊說沒有，被告就說要不要用用看，伊說不要，接著被告就說沒關係用用看，不舒服就不要，被告左手壓著伊的右手肩膀，伊左手一直反抗，被告用右手脫伊的內褲，伊推開被告並說不要再用伊了，被告有停止，後來伊起身要走，被告就用左手把伊拉到床上，伊人是趴著，被告用身體壓住伊，並解開伊的內衣扣，然後伊翻過來想要走，被告又拉住伊，伊變成正面躺著，被告不斷用身體和手壓著伊，並在腿下找到威而柔，然後將伊的內褲藏在枕頭底下，後來被告就一直用左手擠威而柔，將左手手指直接放入伊的下體，一邊性侵伊一邊問伊要不要改成住宿，伊說不要，用雙手打被告，接著被告就用他的生殖器放進伊的下體，還要求伊幫忙套保險套，伊沒有幫忙套，後來伊覺得已經反抗不了，就一直哭，被告用身體壓住伊，替自己套上保險套，還一直問伊怎麼了，後來被告停了，伊穿上內褲和衣服後被告擋在門口，伊回去拿鞋子之後往外跑，被告因為要載伊，所以打開車庫的門，伊在門還沒有開完全就衝出去云云（見偵查卷第20頁背面至第21頁，又證人此部分警詢之陳述，並非作為認定犯罪事實之實質證據，僅用於彈劾證據，附此敘明）。
⑶證人A女於偵查中證稱：被告把伊抱到床上，伊有推被告
，也有打被告的背，有叫救命，但沒有很大聲，之後被告把伊壓在床上，並問有沒有用過威而柔，伊說沒有，被告問伊要不要用用看，伊說不要，被告就用身體把伊壓著，伊用雙手打被告的肩膀，之後被告就把威而柔往伊的下體抹，應該是在下體的外面，當時伊有反抗，之後被告就解開伊內衣的扣子，之後被告要伊幫忙套保險套，但伊沒有幫被告，被告就自己套保險套，被告有用身體壓著伊，伊有推被告，但無法推開，之後被告就用下體插入伊的下體內等語（見偵查卷第137-139頁）。
⑷綜上，證人A女於原審審理中僅泛稱「被告用雙手壓住伊
性侵」，至於2人互動概稱不復記憶，而證人A女對於一開始由被告抱到床上乙節，僅於偵查中曾經證稱「伊打被告的背，有叫救命，但沒有很大聲」等抵抗之舉，惟於警詢及原審均並未證稱伊有抵抗之舉，於警詢中供稱係在被告問伊要不要用威而柔時始出現推開被告之舉，此已有不同；又證人A女於原審經檢察官主動詰問後證稱「被告有以手指插入下體內」，惟於偵查中並未證稱有此事實，且稱「被告把威而柔往伊的下體抹，應該是在下體的外面」，然於警詢卻又稱「被告就一直用左手擠威而柔，將左手手指直接放入伊的下體」，又不相同；再者，關於被告使用保險套之情，證人A女於原審全未提及，而證人A女於警詢中曾經指述「被告於使用威而柔後，曾以生殖器放進A女下體，之後套保險套後，再繼續性侵」，而於偵查中則證稱係「在套保險套之後，被告始以生殖器插入伊生殖器性侵」，供述明顯不同；另證人A女於警詢證稱：被告是先解開其內衣，再塗抹威而柔，而於偵查中則證稱：被告係先塗抹威而柔，伊有反抗，之後被告就解開伊內衣云云，亦有未合。
㈣證人A女乃本案惟一之直接證據，惟證人A女對於事發經過
，所證亦多所齟齬，況且，其間甚多不符之處，亦非僅因事隔久遠而得以解釋，例如證人A女是否出於主動而與被告輪流洗澡乙節，證人A女證詞之不符，是否另有隱瞞，亦非無疑。再者，證人A女於原審審理時證述：被告約伊去汽車旅館時，伊跟被告僅認識2、3天，期間伊跟被告只有電話聯絡2、3次，被告約伊時，伊擔心被告會對伊怎樣，但被告說他喝醉了，不會對伊怎樣，伊才比較放心等語（見原審卷第24頁），由證人A女上揭證述可知，證人A女與被告一同前往「IDO」汽車旅館時並非熟識，於被告邀約證人A女至汽車旅館時，其對於被告之動機亦曾有所懷疑，足認證人A女非對於性事懵懂不知之人，亦知悉異性相偕進入私密性甚高之汽車旅館可能會發生親密行為，卻仍隨同被告進入汽車旅館內。此外，依證人A女證稱其在汽車旅館房間內之行止，自行至浴室沐浴盥洗、甚而泡澡，再於盥洗完畢後僅著內衣、外罩浴袍與被告同處一室，並且以此穿著塗抹乳液，其主觀上對於嗣後發生之性交，是否全無認識，亦非無疑。況證人A女於原審審理時對於被告辯稱：「進行約5至10分鐘後，證人A女突然哭，我立即停止，並問她怎麼了，他告訴我不用你管」等語，亦同為肯認（見原審卷第33頁背面），若證人A女於性交行為前已有推拒之意，被告又何需於證人A女突然哭泣時詢問其「怎麼了」，此舉顯違常理。另被告辯稱：
當日係伊打開車庫的門後，A女離開房間，之後伊還有打電話給A女，問他怎麼了，但係一個男生接的等語（見原審卷第48、49頁），核與證人A女於原審審理時證稱：當日離開汽車旅館時，汽車旅館的鐵門是被告以遙控器開啟等語（見原審卷第30頁）相符，並有被告使用之0000000000號與證人A女使用之0000000000號行動電話於99年1月24日至同年1月25日之雙向通聯資料（見偵查卷第68-69頁）在卷可憑，堪認被告上揭所辯，確屬實情，則被告既在與證人A女發生性交行為後主動打開房門讓證人A女離去，甚且於事後再次試圖聯絡證人A女以明其突然哭泣、離去之原因，倘被告確有在「IDO」汽車旅館房間內對證人A女為強制性交行為，依常理推論，當不會為上開行為，是被告辯稱並未違反證人A女之意願與其為性交行為等情，是否純屬卸責之詞，亦非無疑，則自不得僅憑證人A女前揭所證，逕認被告確有公訴意旨之犯行。
㈤檢察官另以證人呂家慧、鄒志豪、黃文冠之證詞為本案之證據。經查：
⑴證人呂家慧雖於偵訊及原審審理時均證稱：99年1月24日
晚間10時、11時許，伊接到A女的電話問伊在哪裡，後來
A女有說「走開，不要靠近我」，之後就掛斷電話，伊聽到A女的聲音不對，馬上打電話給A女，A女跟伊說被綽號大象的男子（即被告）強暴，是在「IDO」，伊問A女現在在何處，A女說在「IDO」對面的 肯德基 ，因為伊當時在上班，A女沒有多說什麼，伊就打電話叫鄒志豪去找
A女（見偵查卷第163頁、原審卷第34-38頁）。證人鄒志豪則於偵訊時證稱：當天晚上伊打電話給A女，A女一直在哭，當時伊覺得A女旁邊有人，因為A女突然說一句「不要過來」，伊叫A女到附近的肯德基等伊，約10分鐘後伊開車去載A女，伊只有看到A女一個人，衣服很狼狽、一直在哭，頭髮有一點亂，後來A女跟伊說在「IDO」被綽號大象的人強姦等語（見偵查卷第172-173頁）。
⑵惟查，證人呂家慧、鄒志豪所證A女告知「遭被告強姦」
，均係聽聞證人A女轉述之傳聞之詞，尚不能由此推論本件確有性侵害之事實。再者，審諸A女使用之0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄，A女於99年1月24日晚間23時58分36秒，發話基地台位置仍在「IDO」汽車旅館之「桃園縣桃園市○○路○○○號樓頂」時，曾致電予呂家慧使用之0000000000電話，通話27秒，嗣呂家慧上開使用的電話再於2分鐘後之1月25日0時0分55秒撥打予A女，通話時間31秒，此時A女手機基地台位置仍在「IDO」汽車旅館，此有通聯紀錄在卷（見偵查卷第39頁）可稽，此核與證人呂家慧證稱：回撥時A女稱「遭被告強暴，伊人在
IDO對面的肯德基」乙節，即有不符。又證人鄒志豪使用之0000000000電話撥打給A女的時間係在1月25日0時1分27秒，此亦有通聯紀錄在卷（見偵查卷第39頁）可稽，則證人鄒志豪是否可能與證人呂家慧先前於1月24日晚間23時58分36秒接聽電話時，都聽到A女喊叫「不要過來」相同之內容，此亦令人存疑。
⑶證人黃文冠於偵查中證稱：於電話中由其同事及不詳之人
告知被告對證人A女性侵害之事（見偵查卷第112頁），是以，證人呂家慧、鄒志豪、黃文冠皆非親眼目睹本件事發經過，且所聽聞之過程亦難令人確信A女有遭性侵之事實，尚難僅憑其等三人聽聞他人轉述之內容，即遽認被告確有對證人A女為強制性交之行為。
㈥綜上事證，本件公訴意旨認被告所涉前開強制性交犯行之證
據，顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指之強制性交犯行，既不能證明被告犯罪，自應依法就被告為無罪之諭知。
六、本件檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，均如前述。檢察官上訴意旨略以：本件A女於原審作證時距案發已有段時間，且A女臨訟因為緊張壓力，對於細節、順序自難強令其細述，再審酌A女於警詢、偵查中之證述，對於被告如何邀約至汽車旅館、如何以手指插入下體、復以性器官插入及如何逃離之經過，均大致相符，益徵上情。又A女自述係因好奇且被告再三保證不會亂來，始與被告一同前往汽車旅館，又初進入汽車旅館之際，被告雖對其有毛手毛腳之情形，然為其制止後，被告即保證不會再這樣，並躺在床上睡覺，伊想說浴缸很大，不泡很可惜，所以跑去洗澡等語，參以A女於案發時年僅19歲，雖非對於性事懵懂不知之人，然其對於四周環境之警覺性仍不若一般智識成熟的成年人，其因相信被告保證不會亂來而忽略自身危險，尚難謂其所為與常情迥異。
原審不察，僅以A女之指述互有矛盾，且其行為悖乎常情，逕為有利被告之認定，仍有理由不備之失等語。惟查，檢察官上訴並未提出任何新事證，僅就原審採證及認事再為爭執，而本案檢察官所提出之證據，業經本院詳予調查，並逐一剖析其證明力，業據說明如前，尚難遽認被告有何公訴意旨所指之犯行，上訴意旨核無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務中華民國100年12月6日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳貽男法官王梅英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官楊麗娟中華民國100年12月6日