裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上更(一)字第51號刑事判決
裁判日期：民國98年05月07日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上更(一)字第51號
98年度上更(一)字第52號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上訴人即被告戊○○選任辯護人 廖志堯 律師
蔡譯智 律師上列上訴人等因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第4565號、97年度訴字第1498號，中華民國97年2月19日、同年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第24151號、97年度偵續字第131號），提起上訴，判決後，由最高法院發回更審，經本院合併審理判決如下：
主文原判決均撤銷。
乙○○共同以強暴至使不能抗拒，得財產上不法之利益，處有期徒刑陸年陸月；扣案之膠帶貳捲沒收。又未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號：
0000000000號）沒收。應執行有期徒刑捌年陸月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之膠帶貳捲、空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號），均沒收。
戊○○共同攜帶兇器以強暴至使不能抗拒，得財產上不法之利益，處有期徒刑捌年陸月；扣案之膠帶貳捲、空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號），均沒收。
事實
一、乙○○明知空氣槍為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝，非經中央主管機關許可，不得持有，仍於民國（下同）95年
5、6月間某日中午，自其真實姓名年籍不詳之成年友人「 陳信男 」（音譯）處取得具殺傷力之空氣槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）而非法持有。嗣乙○○於95年間，經由真實姓名年籍不詳綽號「鳥來仔」之成年男子介紹，認識「易紘紙袋工廠」（址設臺中縣○○鎮○○路文光巷26號，下稱易紘工廠）負責人甲○○。因乙○○、戊○○及 鄧維義 （綽號「 小馬 」，已於96年12月29日死亡，被訴強盜部分，業經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第4565號諭知不受理判決）經濟不佳，需錢孔急，三人於96年9月3日15、16時許，在臺中市○○路與上石路口之7－11便利商店外聊天時，乙○○乃提議先強押甲○○後索討金錢，由乙○○代甲○○支付款項，取得對甲○○之債權，再由甲○○清償借款予乙○○，三人均表同意。乙○○、戊○○、鄧維義乃共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，於同年月3日20時許，由乙○○帶戊○○、鄧維義至甲○○前開工廠附近探勘環境，期間，乙○○更藉故至甲○○家中拜訪，趁閒聊時提及最近以現金付款方式購買價值新臺幣（下同）三百七十餘萬元之賓士SLK雙門跑車，且郵局尚有存款八百餘萬元等情，使甲○○誤以為乙○○財力雄厚，以便甲○○嗣後能向乙○○借款以支付贖款。又戊○○、鄧維義（因於96年12月29日死亡，所涉未經許可持有空氣槍犯行，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第24151號為不起訴處分確定）均明知空氣槍為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝，非經中央主管機關許可，不得持有。鄧維義乃於謀議既定並準備妥當後之96年9月5日19時許，交付其於96年2、3月間之某日，自乙○○處取得而持有具殺傷力之上開空氣槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）予戊○○，用以強押甲○○（乙○○不知戊○○、鄧維義持該具殺傷力之槍枝犯案），隨後戊○○便駕駛其女友 林鈺苹 所有之車牌號碼00－0000號自用小客車搭載鄧維義，至甲○○前開工廠等候。於同日22時許，戊○○即頭戴其所有之黑色漁夫帽，鄧維義則頭戴白色棒球帽，先由鄧維義向甲○○佯稱借用廁所，藉機查看工廠，發現無其他人在場後，鄧維義即自甲○○之後方勒住其頸部並押至工廠門口，戊○○則自後持上開空氣槍抵住甲○○之右側肋骨，並佯稱甲○○與人有恩怨，有人要找甲○○等語，以此強暴之方式，將甲○○押入車內，再由鄧維義開車，戊○○與甲○○坐在後座，戊○○坐在右側負責看守甲○○，並以黑色眼罩矇住甲○○之眼睛，再以土黃色膠帶綑綁甲○○之雙手，至使甲○○不能抗拒。鄧維義乃依計畫開車至清泉岡機場附近後，向甲○○佯稱有人找甲○○，迫令要其找人來談，並要甲○○以電話通知其家人取贖，甲○○回稱家中無人能籌錢，打電話也沒用後，鄧維義便引導要甲○○想看看有無較有錢的朋友可幫忙，甲○○遂想到自稱財力雄厚之乙○○，即於同日23時22分許，以其所持用之0000000000號行動電話撥打給乙○○，告知乙○○自己被抓需要贖款的消息，鄧維義並搶過行動電話，向乙○○表示要一千萬元之贖款等語。甲○○隨後於同日23時26分，以其持用之0000000000號行動電話撥打給乙○○，要乙○○儘速籌款，鄧維義遂和乙○○達成協議，於一小時內湊到四百萬元交付贖金。於同日23時37分，鄧維義再以甲○○同上門號佯向乙○○確認其車輛顏色。迨同年月6日0時10分許，甲○○再以同上門號撥打給乙○○，接通後乙○○隨即要甲○○將電話轉給歹徒（即鄧維義），鄧維義要乙○○至臺中縣○○鎮○○里○○○道路口交付贖款。鄧維義、戊○○抵達該產業道路後，即由鄧維義下車佯裝取得贖金，再由戊○○扶甲○○下車，將甲○○釋放，並要甲○○於一分鐘後才可以將眼罩取下，鄧維義、戊○○二人即開車往神岡鄉圳堵村方向離開，乙○○則一直在旁等侯，並駕駛車牌號碼0000－00號之自用小客車搭載甲○○返回前開工廠，途中乙○○向甲○○稱已付四百萬元之贖款，並以自己正被通緝為由，阻止甲○○向警方報案，甲○○回稱無力償還，乙○○遂稱該筆債務慢慢處理即可，乙○○、戊○○、鄧維義三人即以此方式取得對甲○○四百萬元借貸債權之不法利益得逞。後因甲○○遲未返還乙○○該筆借款，鄧維義、戊○○懷疑乙○○私吞該筆欠款，於同年月13日，戊○○遂提議由乙○○約甲○○至臺中縣○○鎮○○路「風尚人文咖啡館」，由真實姓名年籍不詳綽號「 秋傑 」之成年男子佯裝係借款予乙○○之金主，出面要求甲○○返還該筆債務，並要甲○○簽下本票，惟遭甲○○拒絕。其後乙○○又多次向甲○○催討，並稱已賣掉前開跑車湊得三百二十萬元給金主，尚欠八十萬元，另嘉義、臺南有二朋友欠伊十幾萬元，二個可以拿三十幾萬元，要甲○○先拿十幾萬元出來，甲○○應允先付款十五萬元，惟因甲○○尚未及付款，戊○○即於96年10月9日7時10分許，在臺中市○○路○○號7樓為警查獲，並扣得上開具殺傷力之空氣槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），戊○○並帶同警方至臺中市○○區○○路三段97號正大當鋪其所典當之車牌號碼00－0000號自用小客車內，起獲用以綑綁甲○○所用之膠帶二捲、犯罪時其與鄧維義穿戴之漁夫帽、棒球帽各一頂；並於同日7時30分許，分別在臺中縣○○鎮○○路○○○號查獲乙○○及在臺中市○○路○段○○巷○○號查獲鄧維義，而悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮刑事警察局第六偵查隊、臺中港務警察局偵辦而偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。次按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，亦為同法第159條之3第1款所明定。又所謂「具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人，先前之陳述背景，係在可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高而具有特別情況，若其較審判中之陳述為可信時，仍得例外承認其有證據能力；然判斷是否有可信之情況保證或相對可信之特別情況，純屬證據能力之審查，無關證據力之衡量，有無可信之情況保證或相對可信之特別情況，應就偵查或調查筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實加以觀察。查乙○○於警詢所供與其於審理期間之供述有前後陳述不符之情形，而鄧維義業於原審審理期間之96年12月29日死亡，渠二人於審理期間並未曾表示渠等警、偵訊所為陳述有何強暴、脅迫或受其他不正方法取供情形，且乙○○於原審審理時亦證稱「...檢察官問我的時候我有講沒有錯。因我聽不懂檢察官的意思，所以我就講那些話出來」（原審卷第117頁），足認渠等之陳述均係出於己意所為，而均具有可信之特別情況。復觀諸乙○○於警偵訊原均坦稱係伊提議抓甲○○來騙錢，惟於原審審理期間鄧維義死亡後，始推稱本件係鄧維義所提議，堪認其係因見共犯鄧維義死亡後始更易前詞圖飾卸刑責，是其警詢所述應較原審更為真實可信，且渠二人所述，俱屬證明被告戊○○犯罪事實存否所必要，應認具證據能力，則被告戊○○之辯護人認此部分無證據能力，要難採取。
㈡再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件被害人甲○○、共同被告乙○○、戊○○、鄧維義等人於偵訊時，以證人身份具結所為證述內容，被告二人及其等辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依前述說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。雖被告二人之辯護人等均以上述證人於偵查中之證詞，未經交互詰問，認無證據能力，惟按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利；此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使其在場，故刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第
159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第356號、96年度台上字第3923號判決意旨參照）。是被告二人之辯護人以上述證人於偵查中之證詞，於偵查中未經交互詰問，應無證據能力，亦無足採。故甲○○、乙○○、鄧維義於偵訊具結後所為證述內容對被告戊○○而言，暨甲○○、戊○○、鄧維義於偵訊具結後所為證述內容對被告乙○○而言，均有證據能力。
㈢又按監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取
他人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法，此觀修正前、後之該法第5條第1項規定即明。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據，如若係執行監聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，於其監聽過程中發現另案之證據者，因該監聽自始即不符正當法律程序，且執行機關之惡性重大，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據，不論係在通訊保障及監察法第5條第5項增訂之前、後，悉應予絕對排除，不得作為另案之證據使用。倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158條之4之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失。則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第5條第1項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用（最高法院97年度台上字第2633號判決要旨參照）。本案原係內政部警政署臺中港務警察局受檢察官指揮偵辦「晴仔（即阿庭，即本案被告乙○○）、水哥」等人涉嫌持槍恐嚇取財案，經檢察官核發通訊監察書蒐證時，另發現本案被告三人之涉嫌擄人勒贖、非法持有槍砲等不法犯行，有該局刑事課小隊長 石正德 出具之偵查報告書一份（96年度警聲搜字第4330號第3至7頁）、臺灣臺中地方法院檢察署通訊監察書及通訊監察書電話附表各三份附卷可稽（本院上訴字第927號卷㈡第57－3至62頁），上開文書之證據能力並經被告二人及其等辯護人均表示不爭執（本院上訴字第927號卷㈡第75頁），雖本案監聽譯文及內容係因警察於實施他案之通訊監察時所另發現之犯罪嫌疑，然原監聽程序既屬合法，檢察官、司法警察官知有犯罪嫌疑者應即開始偵查、調查，司法警察並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，並為刑事訴訟法第228條第1項、第231條第2項所明定，則司法警察知有本案被告等人犯罪嫌疑而開始調查並報告檢察官偵辦，尚難認上開監聽程序有何出於惡意之可言，被告乙○○之辯護人就本案相關監聽內容是否出於惡意，得否作為證據，提出質疑（本院上訴字第927號卷㈡第75頁反面），容有誤會。況本案下列所引之監聽譯文及96年10月2日21時15分許，乙○○以門號0000000000號行動電話與鄧維義門號0000000000號行動電話通話譯文，均經本院前審當庭播放各該監聽內容，核與各該譯文所載相符，並載明於本院97年10月9日、同年月23日準備程序筆錄（本院上訴字第927號卷㈡第25至26頁、第46至47頁），且經乙○○、甲○○分別確認為其等與鄧維義之聲音無誤，本院審理時並已提示相關監聽內容、譯文及勘驗結果等證據資料，已踐行調查證據程序（最高法院96年度台上字第171、561、1869號、97年度台上字第2272號判決參照），上開證據資料自均有證據能力。
㈣再依刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之
陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。觀之上開規定之立法意旨，乃在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案除上開㈠㈡㈢外之下列引為證據之證人證述及書證，並未經檢察官、被告二人及其等辯護人等聲明異議，且各該證人所為之陳述，依卷證資料所示，其等作成之狀態，並無違背其等個人意思而為陳述，或其他違法取供之情形，亦認屬適當，依上開規定，自均有證據能力。
二、訊據被告乙○○、戊○○固均直承如事實欄所述妨害甲○○行動自由，被告乙○○並坦認持有空氣槍之事實，惟被告乙○○否認有何共同強盜得利犯行，被告戊○○否認有何共同攜帶兇器強盜得利及違反槍砲彈藥刀械管制條例等犯行，被告乙○○辯稱：系爭空氣槍是95年5、6月某日中午「陳信男」至伊住處，自行將空氣槍放在資源回收筒裡面，伊不知道「陳信男」所丟的是槍；嗣後鄧維義向伊拿槍的時候，他打電話跟伊講，有在我家的回收筒，拿了一些鐵的東西，亦未向伊表示是槍枝，且槍枝握把的殼是破的，不知道是有殺傷力的槍；當時是鄧維義提議說他欠別人錢，看伊是否能找人騙錢，伊說不可以向朋友騙錢，但鄧維義一直拜託伊三、四次，伊才答應配合騙甲○○的錢，伊並無強盜得利犯行云云。其辯護意旨則略以：被害人甲○○於遭鄧維義、戊○○挾持時，既未簽署任何借據、本票予被告等，且被告等亦未向甲○○強取任何財物，自非強盜得利犯行，事後甲○○允諾交付十五萬元，顯係配合警方辦案而佯允交付；至扣案空氣槍發射彈丸動能，經警方測試分別為3.1、3.2、3.0焦耳，換算單位面積動能為19、20、18焦耳／平方公分，是否具有穿破人體皮肉層之威力，尚有深入界定之必要，難認該槍枝即具有殺傷力云云。被告戊○○辯稱：案發前伊並未與鄧維義、乙○○於臺中市○○路與上石路之7－11便利商店外聊天策劃本案；伊是因96年9月5日鄧維義向伊提及有人欠他錢，才陪同一起去向甲○○索討債務，且當日鄧維義到達易紘工廠時，才將扣案空氣槍拿出來放在伊所坐副駕駛座的腳踏板處，伊才看到該槍枝，並不知道有殺傷力，伊是用手牽甲○○上車，並不是強押他上車；伊係於事隔二日後才與乙○○認識，且期間多由鄧維義借用伊使用之0000000000號電話與乙○○聯絡云云。其辯護意旨關於強盜部分與被告戊○○所辯上情相同，指被告戊○○所犯僅構成妨害自由牽連詐欺取財未遂而已；至扣案槍枝部分，則對於內政部警政署刑事警察局鑑定該槍枝具有殺傷力，不表認同。
三、經查：㈠被害人甲○○如何自其所經營之易紘工廠，遭鄧維義自後方
勒住其頸部，遭戊○○持上開氣體動力式槍枝抵住其右側肋骨，被強押至車內，戊○○再以黑色眼罩矇住其眼睛，以膠帶綑綁其雙手，其行動自由已遭完全剝奪，在車輛行進間，鄧維義不斷地要求其撥打電話向家人、朋友借錢，戊○○始終在旁監控，其方想到先前至其工廠與其聊天之乙○○，並撥打電話向乙○○求援，再由鄧維義搶走電話與乙○○對話，末由鄧維義與乙○○商談以四百萬元放人，並由乙○○佯裝交付四百萬元後，鄧維義與戊○○始將其放走，其後即搭乘乙○○車輛離去等情，業經證人甲○○於偵訊及原審審理時具結證明屬實（第24151號偵查卷㈠第10至12頁、原審第4565號卷第105至111頁）；亦為被告二人所不爭執，復有案發當日證人甲○○以其使用之門號0000000000號行動電話與被告乙○○使用之門號0000000000號行動電話通話之對話內容，其中並有甲○○於撥通乙○○電話後，由鄧維義搶接過去與乙○○對話之內容無誤，有通訊監察錄音檔DVD二片（本院上訴字第927號卷㈡第10、11頁）及監聽譯文一份附卷（警卷第59頁）可參，並經本院前審於97年10月9日準備程序當庭勘驗當時對話內容與譯文所載相符，載明於該次準備程序筆錄（本院上訴字第927號卷㈡第25頁），復為被告乙○○及其辯護人所不爭執（本院上訴字第927號卷㈡第26頁、第45頁反面）。而被告戊○○於案發當日持有之空氣槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），事後確係在其住處扣得，亦有刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份在卷可徵（警卷第42至43頁）。
㈡扣案之空氣槍一支，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結
果略以：「送鑑空氣槍壹支（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑4.5mm、重量
0.37g）最大發射速度為132公尺／秒，計算其動能為3.2焦耳，經換算其單位面積動能為20焦耳／平方公分。」有內政部警政署刑事警察局96年12月7日刑鑑字第0960172016號槍彈鑑定書一份及槍枝照片在卷 可佐 （第24151號偵查卷㈡第31至34頁）。該局復就本院之查詢函覆稱：「扣案槍枝（槍枝管制編號0000000000），前經以金屬彈丸（直徑4.5mm、重量0.37g）測試三次，測得發射速度分別為131、132、129公尺／秒，計算其動能分別為3.1、3.2、3.0焦耳，換算其單位面積動能為19、20、18焦耳／平方公分。」有該局98年3月31日刑鑑字第0980032941號函附卷可稽（本院上更㈠字第52號卷第41頁）。又內政部警政署刑事警察局96年12月7日刑鑑字第0960172016號槍彈鑑定書明揭：「殺傷力相關數據：一、殺傷力定義：依據司法院秘書長81.6.11秘台廳（二）字第06985號函釋：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可以穿入人體皮肉層之動能為基準。二、殺傷力之相關數據：１依據日本科學警察局之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層」（第24151號偵查卷㈡第32頁），參以刑法對持有槍枝罪予以處罰，乃因此等物品之高度危險性極易導致生命身體之損害，為防患危險於未然而特設此規定，係屬於危險犯，而非具體實害犯。是依前開鑑定測試結果，該空氣槍發射彈丸經測試三次，其中既有一次換算其單位面積已達20焦耳／平方公分，足以穿入人體皮肉層之動能標準，即當認係具有殺傷力無訛，被告及渠等之辯護人等以該槍枝經三次以彈丸發射之單位面積動能，採其平均值，僅為19焦耳／平方公分，應尚未逾20焦耳／平方公分，不具殺傷力云云，非可採取。
㈢被告乙○○雖辯以上情，惟查：
⒈關於非法持有空氣槍罪部分：被告乙○○於偵訊中供稱：
「（槍是否你的？）是我朋友借我的，槍是鄧維義跟我借的」、「（槍何來？）是我朋友陳信男於二年前來我家，而我家外面有三桶資源回收桶，因為該槍壞了，他就丟在我家」等語（第24151號偵查卷㈡第21頁）、「（空氣槍是否你的？）不是，是我的朋友 陳幸男 （音譯），我不知道如何寫，他是95年5、6月中午拿到我家找我，當時他好像有喝酒，他稱槍壞掉了，我就將槍丟在廢五金的桶子內，96年鄧維義說要借，我才借給他的」等語（第24151號偵查卷㈡第36頁），共犯鄧維義於警詢中供稱：「（犯案工具槍械、車輛由何人提供？）車子是戊○○提供，槍械是大約一年半前我向乙○○借用的」等語（警卷第6頁）；繼於偵訊時供稱：「（扣案的空氣槍是否你的？）答：
是我跟乙○○借的。是在96年2、3月間跟乙○○借的，乙○○是在我順和七街17號住處交給我的。因為我屋頂上都是貓，我借來是要嚇貓的」等語（第24151號偵查卷㈡第35頁）。被告乙○○於偵訊中既已自陳該空氣槍是其友人「陳信男」所出借，鄧維義再向其借得，後又辯稱是「陳信男」自己放在其家資源回收桶，其不知是槍云云，已非可採，且其於偵訊中自陳將槍交付予共犯鄧維義乙情，核與證人即共犯鄧維義證述該空氣槍是向被告乙○○取得等語相符，顯然被告乙○○應知悉為槍枝且確有持有之意。
況一般槍枝之功能正常而具有殺傷力係屬常態；且鄧維義、戊○○共同到被害人之工廠綁架被害人，衡諸常情，當慮及被害人可能會強烈反抗，為避免遭到反制，自須攜帶強而有力之武器，以有效壓制被害人逼其就範，此觀之被告戊○○及共犯鄧維義事先準備扣案之空氣槍共同攜帶前往自明。參以共犯鄧維義證稱當初是為了嚇貓才向被告乙○○取得該空氣槍，則彼等既未持用如刀、棍等一般常見之押人工具，僅持該空氣槍（另有膠帶二捲）前往綁架被害人甲○○，顯見鄧維義認識該向被告乙○○借得之空氣槍實具有殺傷力，是被告乙○○辯稱不知是槍，且不知該空氣槍具有殺傷力云云，無非事後畏罪卸責之詞，要無可採。
⒉關於強盜罪部分：被害人甲○○並未積欠被告二人及鄧維
義任何債務乙節，為被告乙○○所是認，其目的是要向甲○○騙錢，並迭經其於警、偵訊、原審及本院審理期間供陳不諱，顯然其與戊○○、鄧維義等人係以剝奪甲○○行動自由之手段，向甲○○要挾交付財物，主觀上具有共同為自己不法所有之意圖甚明。被告乙○○於原審審理時雖辯稱係因禁不住鄧維義之要求才向甲○○騙錢， 暨伊 等只是使用詐術要騙錢，並無強取財物或得不法利益云云。然被告乙○○於警詢已坦稱：「我在96年9月份2或3號的時候，到臺中市○○路一家7－11便利商店前面聊天，當時『小馬』（鄧維義）及『劉ㄟ』（戊○○）跟我三個人因為欠人家錢，因為我也欠人家錢（三十六萬元支票），所以我就跟他們講說我有一個朋友，我們來騙他，看有沒有辦法騙到錢」（警卷第3頁），於偵訊供稱：「我有跟鄧維義講我有一個朋友看是否可以騙到一點錢」（第24151號偵查卷㈠第14頁），與鄧維義於偵訊具結證稱：「（何人提議？）乙○○提議的」（第24151號偵查卷㈠第18頁）相符，足見被告乙○○嗣後所辯係禁不住鄧維義要求才犯案云云，無可採取。再觀甲○○當日係遭戊○○、鄧維義以槍枝抵住右側肋骨、自後方遭勒頸部而強押上車，在車上並由戊○○矇住其眼睛、以膠帶綑綁其雙手等情，業經證人甲○○證述明確，其行動自由已明顯遭受剝奪。甲○○在車上並遭鄧維義不斷要求向家人或朋友借錢交款以放人，戊○○始終在旁監控，足認甲○○行動自由遭剝奪，已達不能抗拒之程度，故而撥打電話向乙○○求援。雖乙○○未下手實行剝奪甲○○之行動自由，惟共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，乙○○已坦稱本案係三人共謀，由戊○○、鄧維義二人下手實行押人之行為，而戊○○、鄧維義於案發當日到達易紘工廠要去作案時伊也知悉，因為鄧維義有通知伊說他們已到達（警卷第3頁），並準備動手（第24151號偵查卷㈠第15頁），足見乙○○對於戊○○、鄧維義施用強暴手段至使甲○○不能抗拒之強盜犯行自應負共同正犯責任，而非僅止於施用詐術之手段而已。況且，證人甲○○於偵訊、原審及本院前審審理期間，均一致證稱：鄧維義要我打電話給家人，家人拿出一點錢就放人，不然就打給我朋友，我說朋友都在做工的，他就叫我想看看有無比較有錢的朋友，我就想到乙○○，並打電話給乙○○等語（第24151號偵查卷㈠第10頁、原審第4565號卷第108頁、本院上訴字第927號卷㈡第73頁）。足見鄧維義彼時在車上即開口表明要向甲○○拿錢，只要甲○○向家人或友人借錢出來，就讓甲○○離開。甲○○主觀亦認強押伊之鄧維義、戊○○目的是要伊交出財物方得離去（本院上訴字第927號卷㈡第73頁反面），始撥打電話予乙○○，並於與乙○○電話對話中，多次提及「晴阿，你那邊有錢嗎」、「我被押走了啦」、「你緊來啦，拜託一下啦」、「你錢快湊一下緊來」、「拜託啦，幫我湊一下啦」（警卷第59頁第4、5欄、第60頁第1欄譯文）等語可明，被告乙○○於本院前審準備程序並供稱：「（96年9月5日當晚你接到甲○○電話時，如何跟你講？）當天打來看我有沒有錢可以借他」之語（本院上訴字第927號卷㈠第203頁），顯亦對甲○○案發當日撥打電話之目的即在向其借貸金錢方得順利離開，知之甚稔。雖甲○○於遭戊○○、鄧維義強押後，僅開口向乙○○表示借錢，並未提及借貸金額若干，亦為證人甲○○所證陳。被告乙○○之辯護人亦執此認乙○○等人並未獲甲○○口頭承諾或書面借據，謂甲○○願意承擔該四百萬元債務，即無強取不法利益之可言，至於其後甲○○願意交付十五萬元現金，亦係在甲○○報警後，配合警方辦案始為交付十五萬元予乙○○，猶不能謂乙○○等人已取得該十五萬元或四百萬元之不法利益云云，惟案發當時甲○○之所以撥打電話向乙○○求援，無非希冀乙○○得以出面救援，使其儘速逃脫行動遭剝奪之險境，已經證人甲○○歷次證述明確。況且，甲○○與戊○○、鄧維義俱互不相識，於半夜時分，突遭二名陌生男子進入其工廠，一人自後勒住其頸，一人持槍抵住其右側肋骨，而強推上車，並遭矇眼、綑綁雙手等行止，其心情之驚恐萬分、惶恐無助，自不在話下。在鄧維義要其仔細思考有無人可借款之情境引導下，甲○○終想起前日到過工廠提及甫購買車輛及存款頗巨之乙○○，因而撥打電話予乙○○，甲○○僅詢以「晴阿，你那邊有錢嗎」、「我被押走了啦」等語後，隨即由鄧維義搶下接聽與乙○○對話，並主動提出一千萬元贖金，而漸次陷入被告等原先設局之計畫中，再由乙○○與鄧維義於電話中佯裝自一千萬元減價後，達成交付贖款四百萬元協議之方式，讓甲○○信以為真，誤判乙○○確實有能力處理本案（亦為被告乙○○警詢所供明，警卷第7頁），雖非甲○○親口為之，然亦在甲○○默認授意範圍內，且亦為其能離開現場之唯一原因，此由甲○○於本院前審審理時具結證稱：
「（當時是否認為乙○○不管用錢或勢力可以幫你救出來逃命就好？）是的」、「（上車與你對話後，你知道他們目的為何？）...我想他們目的是要錢。...（最後你能離開，脫離他們二人掌控的原因？）因為乙○○有拿錢出來」等語可明（本院上訴字第927號卷㈡第26頁、第73頁反面）。況其後乙○○假借各種名義，甚至由「秋傑」之成年男子出面佯稱金主索債時，均不止一次向甲○○索討該四百萬元債務，甲○○為避免乙○○不斷到工廠逼迫，只好承諾給付十五萬元，並預計於客戶付款後就支付，但乙○○等人在其尚未付款前即遭警查獲，甲○○並非配合警方辦案而佯允交付十五萬元等情，復據甲○○於本院前審審理時證述明確（本院上訴字第927號卷㈡第72頁）。
由此可知，被告二人與鄧維義確係施用強暴之方式，至使甲○○不能抗拒，命其不得不承擔該四百萬元債務，甚而其後甲○○迫不得已同意以十五萬元解決，益徵其等有共同逼迫甲○○承擔該四百萬元債務，因而取得該不法利益之犯行至明。被告乙○○及其辯護人所辯，均無可採。㈣被告戊○○雖辯以上情，惟乙○○於警詢證稱：「我在96年
9月份2或3號的時候，到臺中市○○路一家7－11便利商店前面聊天，當時『小馬』（鄧維義）及『劉ㄟ』（戊○○）跟我三個人因為欠人家錢，因為我也欠人家錢（三十六萬支票），所以我就跟他們講說我有一個朋友，我們來騙他，看有沒有辦法騙到錢。...96年9月3日16時由『小馬』（鄧維義）及『劉ㄟ』（戊○○）把甲○○抓上去車上，不要把他怎麼樣，叫他打電話看他要打給誰，拿錢出來贖人，...他們都說好啊！...96年9月3日20時的時候，我就帶他們到...甲○○...工廠外面察看，...直到96年9月5日17時至18時許，我有打電話跟『小馬』（鄧維義）及『劉ㄟ』（戊○○）他們聯絡今天有沒有要去甲○○工廠那邊，...大概19時許他們已經在工廠那邊等了，...」（警卷第3頁）；偵訊時具結證稱：「因為我欠卡債及一個小女兒要養缺錢，我們是於96年9月3日下午3、4時許在西屯路和上石路的7－11超商策劃的，是鄧維義前一天打電話給我，約在7－11見面，我3時許到，在場的有我、鄧維義、戊○○。是鄧維義問我說我最近經濟情況，我說不好，鄧維義說有無工作可以介紹，我說沒有，戊○○沒有講什麼話，我有跟鄧維義講我有一個朋友看是否可以騙到一點錢。...他們說現在我們沒有錢也沒有其他辦法，我們才計畫要做的，...96年9月3日下午
4、5時先談，96年9月4日晚上7時許我有帶他們去看工廠，96年9月5日鄧維義是下午6時許才打電話給我說他們要動手了，晚上8時許他們才動手。...（到風尚人文咖啡館之後）過二（天）之後，鄧維義、戊○○又打電話問我有無拿到錢，...又過二、三天，我就騙戊○○、鄧維義說甲○○他大陸的朋友可能要借他錢等語（第24151號偵查卷第14、15、16、25頁）。核與證人鄧維義於偵訊時具結證稱：「當時是我和乙○○在殺價，我們就是要以四百萬為目標。...（有無提到四百萬如何分？）就三個人分。因為我一個人沒有辦法做，所以才又找戊○○。...（是如何謀議的？）由我和戊○○開車去把甲○○找出來，之後再打電話給乙○○，...（本案共有幾人參與？）三人」等語相符（第24151號偵查卷第19、20頁）。被告戊○○辯稱其並未與乙○○、鄧維義於96年9月3日在便利商店會面商討本案云云，並無可採。雖乙○○於原審審理時更異其詞，改證稱伊與鄧維義在講甲○○事情時，戊○○並不在現場之語（原審第4565號卷第114頁），惟已與其偵訊所述及鄧維義偵訊證稱四百萬元是由三個人均分等情不符。況乙○○於原審另證稱：「（在本案你們提議綁架被害人之前，有否見過戊○○？）只有見過
一、二次面。...（在綁架）之前見過一次面，之後也有見過一次面，...（在綁走被害人之前）那時是鄧維義在聊天介紹他跟我認識，當天聊天有鄧維義、戊○○及我在場」等語（原審第4565號卷第112、113頁）。按證人乙○○與戊○○之所以認識，係透過鄧維義介紹，且時間在計畫綁走甲○○之前，乙○○復不否認該次聊天見面多談及鄧維義欠伊錢，與伊談論如何還錢，鄧維義叫伊無論如何都要幫他（指關於甲○○）之事，鄧維義偵訊復證稱伊怕自己一個人無法做，才又找戊○○參與（第24151號偵查卷㈠第19頁），足見戊○○於該次商談強押甲○○之際確實在場參與，且原本僅乙○○、鄧維義二人謀議，因鄧維義怕自己隻身無法成事，才又找戊○○參與，既此，戊○○又豈有對犯案過程均不知之理，乙○○於原審證稱當時戊○○在談論甲○○事情時不在場，顯係故意迴護之詞，暨於本院供稱（96年9月6日凌晨）伊才第一次在車外看到戊○○，當時伊與鄧維義在車外，有看到戊○○在車內等語（本院上訴字第927號卷㈡第45頁），均要無足取，戊○○辯稱伊係在本案案發後才認識乙○○云云，同亦無可採。又證人鄧維義雖於偵訊另證稱：伊是於96年9月5日下午3、4時許告知戊○○處理帳務，戊○○說好等語（第24151號偵查卷㈠第19頁），固與被告戊○○歷次所供不謀而合。惟證人甲○○於偵訊及原審均證稱：「他們有說我跟人家有恩怨，有人要找我...鄧維義說我家人拿出一點錢出來就放人」（第24151號偵查卷㈠第10頁）、「只是說我跟人有恩怨，也只記得這句話。...對方要求我打電話給我家人，叫我拿一筆錢出來就放我走，...（在你被押走在車上這過程中，有無人提到欠錢要還錢這件事情？）沒有」（原審第4565號卷第108、109頁），均未曾提及與鄧維義間有何債務需要處理，可徵鄧維義證述及戊○○辯稱處理帳務乙節，已有可疑。況被告戊○○直承案發前半年方與鄧維義認識，感情普通，因為鄧維義說有人欠他錢叫伊幫忙，但鄧維義沒有說別人欠他若干，當晚伊是約11點多到達被害人工廠等語（本院上訴字第927號卷㈠第203頁反面）。如被告戊○○與鄧維義係正常地向人索討債務，何以刻意選在三更半夜之時刻前往，其復明知鄧維義已隨身攜帶黑色鐵製材質之槍枝（本院上訴字第927號卷㈠第202頁），卻仍一同前往，顯與常人依公開正當方式索討債務之行徑有別。再者，如甲○○確實積欠鄧維義款項，且鄧維義汲汲地欲向甲○○索討債務，在電話中復已多次提及金錢、對方要送錢後，甲○○方得離去之事（本院上訴字第927號卷㈠第204頁），何以於鄧維義與乙○○佯裝下車見面後，鄧維義有無拿錢回來，戊○○竟又全然不在意（本院上訴字第927號卷㈠第204頁），旋於本院以其先前於警詢所供鄧維義未將錢拿回來相質時（警卷第17頁），始改供稱「我沒有看到鄧維義有拿東西回來，也沒有拿錢回來。」（本院上訴字第927號卷㈠第204頁反面），此亦與其在夜深人靜時刻，特意驅車前去向甲○○索討債務一情相悖，亦無法解釋鄧維義既然未將錢取回，何以其與鄧維義要無故釋放甲○○離去一節。故被告戊○○辯稱係為替鄧維義處理債務才前往，而非向甲○○強索財物云云，要難採取。又甲○○於遭強押過程中，多次證述在易紘工廠時，被告戊○○拿一支槍站在伊後面，抵住伊右側肋骨，上車後伊坐左後方，戊○○坐右後方拿槍看著伊，戊○○要伊戴黑色眼罩，之後戊○○拿土黃色膠帶綁住伊手（第24151號偵查卷㈠第10頁、原審第4565號卷第105至108頁），並證稱：「（你當時為何要跟這二個人上車？）我被槍抵住才上車。...不敢抗拒。...因為他抵住我的肋骨時，我有看一下，他拿的東西，是一把黑色的槍」（原審第4565號卷第106、108頁），之後伊被帶至山上時，眼睛仍然被罩著，手被膠帶綁著，槍枝那時有無抵住伊，伊不知道（原審第4565號卷第108頁），但可以確定伊被強押上車時槍還是抵住伊（原審第4565號卷第111頁）等語甚明。被告戊○○一度辯稱其係牽著甲○○的手上車，似謂其並無妨害甲○○行動自由，及辯稱「鄧維義到達易紘工廠時，才將扣案槍枝拿出來，放在我坐的右前座（副駕駛座）的腳踏板處，我才看到該槍枝」云云（本院上訴字第927號卷㈠第90頁），惟均與其警詢所供：「96年9月5日當天鄧維義拿了一把今天在我住處被查獲的黑色玩具槍給我帶著，說要嚇當事人用的，我把槍放在車後座，...當事人隨我上車後，我有拿槍起來把玩，當事人很怕我開槍，...」等語不符（警卷第18頁），其於法院審理時更異其詞，均屬無據。又扣案之空氣槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）頗具重量，為金屬鐵製材質，為被告戊○○所是認（本院上訴字第927號卷㈠第202頁），且被告二人及鄧維義事先即共同謀議強押被害人甲○○，並推由戊○○與鄧維義下手實施強押行為，再連絡乙○○前來付贖搭救甲○○，為此，鄧維義並交付其於本案實行前某日（關於鄧維義向乙○○取得扣案空氣槍之時間，鄧維義所述屢有不一，詳後述四、）向乙○○取得扣案之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號）給戊○○，共同持該槍枝前往威嚇甲○○以順利強押甲○○得逞，衡諸常情，鄧維義與戊○○共同謀議強押甲○○時，當慮及甲○○可能會持武器強烈反抗，為避免遭到反制，自須攜帶強而有力之武器，以有效壓制甲○○逼其就範，此觀之戊○○及鄧維義事先準備扣案之空氣槍共同攜帶前往自明。則彼等既未持用如刀、棍等一般常見之押人工具，而係持該空氣槍（另有膠帶二捲）前往綁架被害人甲○○，對於該槍枝具有殺傷力乙節，應有認識，被告戊○○辯稱不知該槍枝具有殺傷力云云，亦無可採。雖被害人甲○○證稱於遭強行押走期間，多半由鄧維義與其對話，被告戊○○僅說「對方在高雄等你，要載你去高雄」（第24151號偵查卷㈠第10頁），「我說我父親得癌症要做電療，戊○○有問我父親什麼癌症，我說咽（喉）癌」等語（原審第4565號卷第109頁、本院上訴字第927號卷㈡第72頁反面）。然戊○○對於與被告乙○○、鄧維義先前謀議綁架甲○○之情既有所知，並由其與鄧維義下手實行強押甲○○，在甲○○行動自由已遭極度不自由、明顯遭剝奪之情況下，推由鄧維義與乙○○佯裝洽談金額，均在其等共同謀議之中，雖戊○○未出言詢問金錢相關事項，亦難認其可卸共同正犯之責。再者，於甲○○被釋放後，戊○○使用之門號0000000000號行動電話，於96年9月12日11時34分、96年9月13日13時34分、96年10月3日13時19分，分別有與乙○○使用之門號0000000000號行動電話有多次通話紀錄，有通聯譯文附卷可稽（警卷第62、76頁），另於96年9月
13日10時50分、96年10月4日3時2分，戊○○使用之上開電話有主動撥打乙○○使用同上電話而乙○○未接之紀錄（警卷第62頁反面、第78頁）。雖被告戊○○供稱押走被害人後並未與乙○○聯絡，都是鄧維義借用其電話與乙○○聯絡，證人乙○○於原審97年1月15日審理時亦為相同證述內容（原審第4565號卷第114頁）。然鄧維義業於96年12月29日死亡，有死亡證明書一份附卷可稽（原審第4565號卷第91頁），已無從對質，而經調閱相關通聯監聽錄音光碟，亦僅數通，並經本院前審於96年10月23日準備程序期日勘驗在卷，載明於同日準備程序筆錄（本院上訴字第927號卷㈡第45至51頁），自無從判斷被告戊○○所述上情是否真實。惟即便戊○○辯解係鄧維義借用其電話與乙○○聯絡，而乙○○於原審作證時，就何人提議犯本案時業均推予已去世之鄧維義，極力撇清實際其方為本案倡議者，而諉稱係受鄧維義再三拜託始不得已犯下本案云云，自難期其上開證述內容為真實。況且，戊○○雖辯稱：都是鄧維義借用伊電話與乙○○使用，然其亦坦稱：「他（鄧維義）曾經向我借手機打電話與別人聯絡，但他聯絡時，我沒有聽到內容」等語（本院上訴字第927號卷㈠第205頁），且其供稱在96年9月底到10月初有與鄧維義碰面三、四次（本院上訴字第927號卷㈠第205頁），亦即在該段時間向其借用電話使用，惟亦與通聯紀錄顯示在96年9月12日11時34分、96年9月13日10時50分，戊○○使用之0000000000號與乙○○之0000000000號已有聯絡之事實不符，是乙○○原審證述內容自不足為有利於被告戊○○之認定。
㈤依通聯紀錄及譯文顯示：
⒈於96年9月14日22時44分，共犯鄧維義以0000000000號電
話撥打被告乙○○所持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文中稱：「
B：（即鄧維義） 傑阿 （即秋傑）到這就好，不要再讓他進去了。
A：（即乙○○）怎樣啦，
B：你不怕他後面會有事情嗎，
A：是還好啦，
B：我跟你說啦，這是劉ㄟ（即被告戊○○）在跟我說的啦，我覺得他分析得很有道理」（警卷第64頁反面）。
⒉於96年10月2日21時15分許，被告乙○○以0000000000號
行動電話與共犯鄧維義持用之0000000000行動電話通話中稱：「
A：（即乙○○）ㄟ...你跟你另一個伙伴講放心啦，這件事絕對一定會...可以...叫他拿錢出來給我們啦。
B：（即鄧維義）我聽有啦，
A：ㄟ...你...我今天...你跟他講啦，要時間給我們啦，不能一時一刻啦，講給他聽啦。
B：嗯嗯...沒啦...你...。
A：你聽我講啦，他的底子跟我跟你講的是一樣的啦，我已經能確定了啦，可是我們不能一時一刻啦，要時間給他啦...結果...百分之百一定有結果，你叫他放心啦，但是要時間給他啦，我們在辦事情，不會黑龍繞桌啦，你也很相信我的人啦，
B：我知啦」等語（警卷第74頁反面至第75頁）。經勘驗上開第⒉通之通話內容（本院上訴字第927號卷㈡第46頁反面），被告乙○○供稱該通電話即鄧維義問伊關於騙甲○○之事，因鄧維義在趕看能否騙到錢，該通電話是在押人後之對話內容等語，雖被告乙○○否認知悉鄧維義另一伙伴為何人，惟其坦稱與鄧維義一起去押甲○○之人即為戊○○，沒有其他人，且先前因為鄧維義跟伊提及他跟他的伙伴在趕騙甲○○的錢騙到了沒有之語（本院上訴字第927號卷㈡第47頁），及鄧維義於警詢陳稱：犯案後戊○○有向我詢問三次說有沒有拿到錢，怎麼這麼久還沒拿到錢，我跟他說就是還沒拿到錢等語（警卷第13頁），足見案發時與鄧維義一同犯案之戊○○，除下手實施強押甲○○外，在乙○○與「秋傑」、甲○○於風尚人文咖啡館會面之次晚，鄧維義尚轉述戊○○之建議（被告二人雖均否認第⒈通之「劉ㄟ」為戊○○，惟「劉ㄟ」確係戊○○，已經乙○○於警詢 陳明 〔警卷第3頁〕，戊○○於警詢筆錄亦坦稱別（綽）號為「劉仔」〔警卷第15頁，臺語音同劉ㄟ〕），要乙○○不要再讓「秋傑」介入，以免「秋傑」將來亦會惹禍上身，事後亦屢次透過鄧維義向乙○○索討其強盜甲○○四百萬債權之應得贓款，被告戊○○辯稱僅單純幫鄧維義處理債務，並無不法利益之意圖云云，顯無可取。
㈥至被告等究係何時在便利商店謀議、何時前去甲○○工廠勘
查等節，鄧維義於警詢稱係於96年8月27日左右謀議（警卷第11頁），偵訊證稱係96年8月20幾日在西屯路與上安路的7－11超商謀議（第24151號偵查卷㈠第18頁），乙○○警詢稱96年9月2或3日謀議設計，96年9月3日提議抓甲○○至車上，96年9月3日當晚帶戊○○、鄧維義看地形（警卷第3頁），偵訊稱96年9月3日在西屯路與上石路的7－11超商策劃，96年9月4日帶他們去看工廠（第24151號偵查卷㈠第14至15頁），彼此供述不一。惟西屯路與上安路並無交接，僅西屯路與上石路交岔路口有7－11超商，有臺中市警察局第六分局函文及所附職務報告、 周俊杰 訪談紀錄表可明（本院上訴字第927號卷㈠第132至134頁），故鄧維義警、偵訊所述顯與事實不符。參諸卷附雙向通聯資料所示，96年9月3日16時48分至18時16分間，戊○○、鄧維義所使用之門號（戊○○使用0000000000號、鄧維義使用0000000000、0000000000號）收發訊號基地台位置分別係在臺中市○○區○○街○○○巷56/58/60號、臺中市○○路○段○○○號、臺中市○○路○段○○○號（本院上訴字第927號卷㈠第108頁、警聲搜字第4330號卷第76頁背面、第77頁），與乙○○所指謀議地點即西屯路與上石路交岔路口之7－11便利商店，相距均甚為接近，且與乙○○所述係於96年9月3日謀議，互核相符，茲以乙○○於警詢所述，且為其於原審、本院所均不否認之供詞為認定依據，附此敘明。
㈦又關於被告乙○○究係何時取得扣案之空氣槍、何時借予鄧
維義乙節，被告乙○○於偵訊中供稱：「（槍是否你的？）是我朋友借我的，槍是鄧維義跟我借的」、「（槍何來？）是我朋友陳信男於二年前來我家，而我家外面有三桶資源回收桶，因為該槍壞了，他就丟在我家」等語（第24151號偵查卷㈡第21頁）、「（空氣槍是否你的？）不是，是我的朋友陳幸男（音譯），我不知道如何寫，他是95年5、6月中午拿到我家找我，當時他好像有喝酒，他稱槍壞掉了，我就將槍丟在廢五金的桶子內，96年鄧維義說要借，我才借給他的」等語（第24151號偵查卷㈡第36頁）。鄧維義於警、偵訊對其自乙○○處取得該槍枝之時間亦多有不同之供述（有稱案發前一年半前借用〔警卷第11頁〕，有稱95年3、4月間借用〔第24151號偵查卷㈡第21頁〕，有稱96年2、3月間借用〔第24151號偵查卷㈡第35頁〕），茲以被告乙○○所述95年5、6月間某日中午由友人陳幸男（或陳信男）持至其家中交付之供詞，較為具體，而予採認，則鄧維義向乙○○借該槍枝之時間，亦以鄧維義所供之96年2、3月間某日為可取，併予敘明。
㈧綜上所述，被告二人之辯解均無可採。此外復有乙○○所有
犯案時佯與鄧維義聯絡之門號0000000000號行動電話（含
SIM卡）一支、戊○○犯案時所戴黑色漁夫帽一頂、鄧維義犯案時所戴之白色棒球帽一頂、鄧維義購買犯案用之膠帶二捲及前開空氣槍一支扣案可資佐證。本件事證業臻明確，其等犯行均堪認定。
四、按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。被告乙○○自95年5、6月間某日中午起持有上開空氣槍，其非法持有上開空氣槍之行為繼續至96年2、3月間某日出借予鄧維義止，其持有行為之終了既在刑法修正施行後，自無行為後法律變更可言，應逕適用修正後之刑法規定論處，而無新舊法比較適用之問題。又本件被害人甲○○與被告二人及鄧維義並無債權債務關係存在，已如前述，鄧維義、戊○○將甲○○押至車內，限制其行動自由，並以膠帶綑綁，置甲○○處於不能抗拒之情形下，撥打電話向乙○○求救，由乙○○佯裝代為支付四百萬元贖款，使甲○○居於債務人之地位，事後，乙○○並不斷向甲○○索款，甲○○同意支付十五萬元。準此，被告二人及鄧維義已使用強暴行為至使甲○○不能抗拒，取得對甲○○債權之不法利益甚明。而「共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責」（最高法院28年上字第3110號判例參照）；「若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責」（最高法院19年上字第694號判例參照）；「共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論」（最高法院50年台上字第1060號判例參照）。查被告二人與鄧維義初始謀議以強押甲○○之方式對其取得債權，並未言明攜帶何種工具犯案，乃鄧維義與戊○○於決定下手犯案時，僅由鄧維義告知要去綁人，未告稱其有攜帶空氣槍，是被告乙○○稱其事前只知道要綁人騙錢，細節不知，事後才知戊○○、鄧維義攜帶槍枝去綁人等語（警卷第5、6頁、第24151號偵查卷㈠第16頁），應可採信。又共犯鄧維義係為嚇貓而於96年2、3月間自被告乙○○處取得扣案之空氣槍，非為犯本案而取得，業如前述，嗣鄧維義於繼續持有中，持該扣案之空氣槍犯本案，顯係另行起意。而被告戊○○則係在與乙○○、鄧維義基於強盜甲○○之謀議後，始經鄧維義之交付而持有本件槍枝，是其持有該槍枝顯係為犯本案之強盜罪而持有，並果持之以犯本案之強盜罪。至於被告乙○○對於鄧維義、戊○○共同持槍實施本案之事，既不知情，即不能就此部分論以共同持有空氣槍罪，而僅能就其自陳信男處取得持有該槍枝部分論科。是核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有空氣槍罪及刑法第328條第2項、第1項之強盜得利罪；被告戊○○係犯刑法第330條第1項之犯強盜罪而有第321條第1項第3款之攜帶兇器加重強盜得利罪及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有空氣槍罪。公訴人認被告戊○○僅涉犯普通強盜得利罪，容有誤會，惟起訴之基本社會事實仍屬同一，本院自得變更起訴法條。被告乙○○就強盜得利之犯行，與被告戊○○、鄧維義具有犯意聯絡與行為分擔，被告戊○○與鄧維義另就攜帶兇器及違反槍砲彈藥刀械管制條例部分具有犯意聯絡及行為分擔，分別為共同正犯。被告乙○○所犯未經許可持有空氣槍罪與強盜得利罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告戊○○為犯本件強盜罪而持有扣案之空氣槍，並於持有槍枝後即緊密實行本件強盜罪，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，於牽連犯廢除後，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。被告戊○○所犯上開二罪，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之攜帶兇器加重強盜得利罪處斷。另按強盜罪以強暴、脅迫等方法，至使不能抗拒為構成要件之一，當然含有妨害被害人自由之性質，本案被告二人與鄧維義自始謀議以強押甲○○之手段而迫其交付財物，終亦取得對甲○○之四百萬元債權，顯見其等強押甲○○之妨害自由行為，已該當於強盜犯行之著手實行，而應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪之餘地。
五、原審予被告二人論科，固非無見。惟：被告乙○○應僅犯普通強盜得利罪，而非攜帶兇器加重強盜得利罪，原審第4565號判決就此部分逕予變更起訴法條論以刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項第3款情形而論以攜帶兇器加重強盜得利罪，容有未洽。被告戊○○與鄧維義所攜帶之空氣槍係具有殺傷力之氣體動力式槍枝，觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，原審第4565號判決認該槍枝係不具殺傷力之金屬製玩具手槍及未論究其槍砲罪責，自有未洽。又被告戊○○所犯未經許可持有空氣槍罪與攜帶兇器加重強盜得利罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，為裁判上一罪，原審就被告戊○○所犯未經許可持有空氣槍罪部分另行審理判決，亦有違誤。被告戊○○既係攜帶具有殺傷力之槍枝犯案，該槍枝自屬違禁物，則於宣告沒收時應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，惟原審第4565號判決僅泛言「為被告供犯罪所用，且屬被告所有，業據其陳明在卷」，未就究屬何人所有予以釐清，且是否供被告乙○○犯罪所用此節，並未排除，亦有未洽。原審第4565號判決未詳予說明本件謀議及勘查現場之時間，尚有未當。原審第1498號判決未說明扣案空氣槍內附之氣體鋼瓶是否為組成空氣槍之零件或屬槍外之獨立配件，即逕認為非違禁物而不予沒收，亦有未合。原審第1498號判決漏未說明被告戊○○係與共犯鄧維義共同持有扣案空氣槍且就此部分未論以共同正犯，亦欠允洽。被告乙○○、戊○○上訴意旨仍執詞否認有非法持有空氣槍罪、普通強盜得利罪、攜帶兇器加重強盜得利罪犯行，雖均不足取，然原判決既有上述可議，即應由本院將原判決均予撤銷改判。爰審酌被告乙○○、戊○○與被害人並無金錢債務，僅因缺錢，竟夥同鄧維義共三人，在深夜時刻以強押被害人之手段迫其向乙○○借款，以取得對被害人之四百萬元債權，對被害人心理產生莫大恐懼，危害社會治安至深且鉅，事後乙○○復假借各種名目要求被害人還款，被害人不勝其擾，同意支付十五萬元以求善了，本案悉由乙○○提議，另戊○○附和謀議，卻否認犯行，乙○○於原審見鄧維義已死亡，更將全部責任推與毫無可能再進行對質之鄧維義，顯然仍不知悔悟，犯後態度不佳，而被害人尚未交付十五萬元被告等人即分別為警查獲，被告二人實際未有所利得等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，併就被告乙○○部分定其應執行之刑暨諭知罰金易服勞役之折算標準。至扣案具殺傷力之空氣槍一支，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；又扣案膠帶二捲乃共同正犯鄧維義所有供犯案所用之物，仍應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至鄧維義、戊○○犯案時所戴之帽子乃其等隨身攜帶之物，已經被告戊○○於本院前審審理時供明在卷（本院上訴字第927號卷㈡第76頁），非專供本案所用；另乙○○使用之門號0000000000號行動電話係以其大哥 紀思 有名義申辦，並非乙○○所有（警卷第2頁），且該行動電話除供犯本案用外，另亦供其與他人平日對外聯絡之用，此觀通訊監察譯文可明，並非專供本案所用；扣案之空氣槍，係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內器土為發射動力，惟氣體鋼瓶並非組成空氣槍本身零件之一部分，而係槍外之獨立配件，此有內政部98年4月13日內授警字第0980870581號函在卷可稽（本院上更㈠字第52號卷第44至45頁），則內附之氣體瓦斯鋼瓶一支，並非違禁物，亦無積極證據證明確係被告二人或共犯鄧維義所有，以上物品均不予宣告沒收，併予敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第28條、第330條第1項、第328條第2項、第1項、第55條、第42條第3項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國98年5月7日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官張智雄法官陳欣安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官卓佳儀中華民國98年5月7日附錄：
中華民國刑法第328條第1項、第2項意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
中華民國刑法第330條第1項犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。