裁判字號：臺灣高雄地方法院91年訴字第3377號刑事判決
裁判日期：民國92年02月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十一年度訴字第三三七七號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反害毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度毒偵字第六六三五號），及移：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○曾於民國八十六年間，因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑八月確定，甫於八十九年十月二十三日執行完畢（構成累犯）。又於八十七年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年三月十三日戒治期滿，而由台灣高等法院高雄分院於八十九年三月二十九日以八十七年度上訴字第九八八號判決免刑確定。惟甲○○仍未戒除毒癮，又於九十年十一月二十五日二十一時許，在高雄市○○區○○○路○○號住處施用第一級毒品海洛因一次，而由本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並由檢察官提起公訴，起訴部分由本院於九十一年四月十七日以九十一年度訴字第八八○號判處有期徒期十月確定（尚未執行）；強制戒治部分則於九十一年三月二十七日送臺灣屏東戒治所，於九十一年八月二十二日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束。詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之概括犯意，於停止戒治付保護管束期間即九十一年十月二十四日九時許回溯二十四小時內之某時起，及九十一年十月二十九日九時許回溯二十四小時內之某時止，連續在不詳地點施用第一級毒品海洛因二次，嗣於九十一年十月二十四日及九十一年十月二十九日二次經台灣高雄地方法院檢署觀護人採尿送驗後，呈第一級毒品嗎啡陽性反應而發現上情。
二、案經台灣高雄地方法院檢察署觀護人室報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固否認有於前揭時、地連續施用第一級毒品海洛因之犯行辯稱係吸入「二手煙」云云。惟經將被告於九十一年十月二十四日、十月二十九日向台灣高雄地方法院檢察署觀護人室報到時所採集之尿液，送台灣檢驗科技股份有限公司以ＥＩＡ酵素免疫分析法、ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀法檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，此有該公司九十一年十一月一日ＫＨ二○○二Ａ00000000號、九十一年十一月十一日ＫＨ二○○二Ｂ0000000號濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可稽。且前開尿液檢驗報告上已載明係以ＧＣ／ＭＳ（即氣相層析質譜儀法）檢驗；而「若以氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生」，此經台北榮民總醫院八十三年四月七日以八三北總內字第三○五九號函示明確。此外，因海洛因經施用入人體，平均約二十六小時內由其尿液中可驗出嗎啡陽性反應，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年九月八日（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函示明確。足見被告應有於前揭採尿之時間起回溯二十四小時止內之某時，在不詳地點處施用第一級毒品海洛因之行為。被告辯稱無施用第一級毒品之行為，無非係卸責之詞，不足採信。又被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年三月十三日戒治期滿，而由台灣高等法院高雄分院於八十九年三月二十九日以八十七年度上訴字第九八八號判決免刑確定；又於九十年十一月二十五日二十一時許，在高雄市○○區○○○路○○號住處施用第一級毒品海洛因一次，而由本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並由台灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴，而由本院於九十一年四月十七日以九十一年度訴字第八八○號判處有期徒期十月確定，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可參，詎被告於前開判決確定後，五年內再犯施用毒品之犯行，其三犯毒品危害防制條例第十條之罪，事證明確，被告犯行洵足認定，應依法論科。
二、按犯毒品危害防制條例第十條之施用毒品罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用傾向者，應由檢察官為不起訴之處分。依前項規定為不起訴處分後，再犯判刑後五年內三犯同條例第十條之罪者，不適用前項之規定（即仍應依法追訴其施用毒品之罪刑），毒品危害防制條例第二十條第二項、第三項，第二十三條定有明文。是被告曾因施用毒品案件，經依首揭條文裁定送觀察、勒戒，並強制戒治期滿後，由法院為免刑之判決確定，嗣後於五年內再犯施用毒品之罪，除送強制戒治外，並由檢察官提起公訴，而經法院判處有期徒刑十月確定。其於再犯判刑後五年內三犯施用第一級毒品海洛因之行為，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪。其持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次施用毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並依法加重其刑。又被告曾於八十六年間，因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑八月確定，甫於八十九年十月二十三日執行完畢，亦有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可佐，其前受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。審酌被告犯罪後坦承犯行，且其施用毒品之犯行，性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、巨大，以及其犯罪動機、目的、手段及所生危害等一切情事，量處如主文所示之刑。
三、移送併辦部分，被告所犯施用第一級毒品之行為，與起訴之犯罪事實間，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，具有連續犯之裁判上一罪之關係，為本件起訴效力所及，本院自當併予裁判，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
中華民國九十二年二月二十五日
臺灣高雄地方法院刑事第七庭
審判長法官陳志銘
法官柯盛益法官高英賓右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官林雯琪中華民國九十二年二月二十七日附錄本判決之論罪法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。