裁判字號：臺灣高等法院112年上易字第370號刑事判決
裁判日期：民國112年06月29日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決112年度上易字第370號上訴人即被告 李永發 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院111年度易字第500號，中華民國111年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第7042號、第7685號、第12312號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李永發、 周清華 （經原審111年度易字第500號判決判處有期徒刑10月確定）及 王中興 （經本院111年度上易字第1600號判決判處有期徒刑10月確定），共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國111年2月4日22時10分許，由王中興駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案車輛）搭載周清華、李永發，至臺北市○○區○○街00號5樓 陳宗敬 住所（下稱本案房屋），先由李永發持客觀上足供兇器使用之鐵撬毀損本案房屋大門，再與周清華、王中興進入該屋徒手竊取陳宗敬所有之項鍊4條、手錶2支、皮夾1個、手鍊4條、裝飾性項鍊10條等財物，得手後逃逸，後由李永發將上開贓物變賣，朋分得款。嗣該屋樓上鄰居 翁芝瑩 發覺有異，通知陳宗敬並報警處理，經警調閱監視錄影畫面，始悉上情。
二、案經陳宗敬訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本案據以認定上訴人即被告李永發（下稱被告）犯罪之供述證據，公訴人、被告在本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5規定及同法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承於上開時間與周清華、王中興一同搭乘本案車輛至臺北市內湖區港華街之事實，惟矢口否認有何加重竊盜犯行，辯稱：我沒有上去本案房屋，我到附近公園走走，只有周清華、王中興去竊盜，我身體不好，不能為本件竊盜犯行云云。
二、經查：㈠被告於上開時間與周清華、王中興一同搭乘本案車輛至臺北
市內湖區港華街之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人周清華於警詢、偵查及原審審理之證述、證人王中興於偵查及原審審理時之證述、證人即告訴人陳宗敬、證人翁芝瑩於警詢之證述相符，並有監視器畫面翻拍照片24張附卷可查（見偵7042卷第67至70頁），均可佐被告前開出於任意性之自白與事實相符，應堪認定。
㈡被告於上開時間與周清華、王中興至本案房屋，先由被告持
客觀上足供兇器使用之鐵撬毀損本案房屋大門，再與周清華、王中興進入該屋徒手竊取陳宗敬所有之項鍊4條、手錶2支、皮夾1個、手鍊4條、裝飾性項鍊10條等財物，得手後逃逸，後由被告將上開贓物變賣，朋分得款之事實，業據證人周清華於111年4月14日警詢及同年11月4日原審審理時（見偵12312卷第15至16頁，易字卷第187至191頁）及證人王中興於111年2月13日警詢及同年7月12日偵查中證述明確（見偵7042卷第39至44頁、第181頁），再觀前開監視器畫面翻拍照片，可見於111年2月4日21時43分有三人一同離開本案車輛，後於21時47分，有三人接續進入臺北市○○區○○街00號，再於同日22時21分至23分接續離開，於22時26分有三人返回本案車輛，並經 周華清 確認其為前開21時43分、22時23分、26分畫面中所示之人（偵7042卷第22頁、原審卷第138頁），益徵上址遭竊一事應確係被告與周清華、王中興一同所為。㈢至證人周清華雖於查獲之初111年3月21日警詢、偵查及翌日
原審羈押庭時均證稱：另一名共犯是真實姓名不詳、綽號「 阿林仔 」之人云云（偵7042卷第21頁至第24頁、第97頁至第101頁、第103頁至第106頁），並未提及綽號「阿林仔」之人即為被告，惟此係因證人周清華為顧及朋友之情，本無意供出被告，故於回答時避重就輕等情，業據證人周清華嗣後於偵查、原審審理時證述在卷（偵7042卷第125頁至第127頁、原審卷第190頁），核與常情並不相違；而證人周清華亦於偵查時，已就本案犯案過程詳述：當天王中興、李永發先後來我的住處找我，後來我們三人開車出門準備尋找行竊目標，鐵撬是李永發的，原本放在我住處，行經内湖時，就隨便停下，再由李永發隨機按門鈴確認屋内是否有人，如果沒有人的話就考慮是否要進去偷，因為本案行竊地點是公寓，該處一樓的大門沒有鎖，我們三人就一起走上去到5樓，我們按門鈴後沒有人反應，就在4、5樓梯間，由我將鐵撬取出後交給李永發，王中興在4、5樓梯間把風，李永發用鐵撬將門撬開後，我們三人就進入屋内搜刮財物，有包括包包、手錶、鍊子等物等語（偵7042卷第127頁），又於原審審理時同證稱上情無誤（原審卷第190頁），倘非證人周清華親身經歷上情，焉能迭次所述犯案情節均相一致，是其上開指證被告參與竊盜犯行之證詞，應非無稽，堪予憑採。
㈣另證人王中興雖事後於111年10月19日原審審理時附合被告說
詞，證稱：被告下車後我就沒有看到他，實際上是我跟周清華上去，我之前說財物是由跟我們去偷東西之周清華友人拿走，應該是我說錯了，我的意思不是被告拿走的，是房間的其他朋友拿走的云云（原審卷第128頁至第136頁），然其就改稱之原因，陳稱係受警察恐嚇，惟又稱偵查筆錄未受檢察官以不正方式取供，筆錄內容沒有錯等語（原審卷第133頁至第135頁），足見此部分所述前後矛盾，亦與被告於111年11月4日原審審理中坦承有拿取贓物一節不符。衡諸證人王中興證稱僅見過被告一次，被告則稱其與王中興並無糾紛等情（偵12312卷第119頁），可見證人王中興並無挾怨報復被告之動機，復參酌證人王中興前開於警詢、偵查所為證述時間早於周清華，且相距案發日較近，記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘，較無餘裕時間編撰不實情節而為陳述，且無被告在場之心理壓力，較諸於法院作證時被告同時在場，其在警詢、偵查中之證述自較坦然，是其於原審審理時翻異前詞，顯係迴護被告之詞，不足採信，自應以證人王中興於警詢、偵訊時指證被告有參與竊盜犯行較為可採。
㈤被告雖辯稱其到附近公園散步而否認竊盜犯行。惟卷附監視
器畫面翻拍照片確實顯示有三人一同離開本案車輛，後於21時47分有三人接續進入本案房屋，再於同日22時21分至23分接續離開本案房屋，顯與被告辯稱其走到附近公園散步云云不符，被告所辯顯為卸責之詞，不足採信。至被告辯稱其身體不好，不能為本件竊盜犯行云云，並提出財團法人天主教耕莘醫院100年12月28日患者病危通知單、新光醫療財團法人新光 吳火獅 紀念醫院111年4月26日乙種診斷證明書、同醫院111年9月19日病危通知單、同醫院111年9月20日、112年2月14日、112年3月8日、112年3月23日、112年5月5日乙種診斷證明書各1份為證（見本院卷第171至185頁），然上開資料距離本案案發時間均有一段時間，無法證明被告案發時之身體狀況而為被告有利之認定，附此敘明。
㈥綜上所述，被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定，自應依法論罪科刑。
參、論罪科刑之理由
一、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件；而所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。而按刑法第321條第1項第2款之毀越門扇或安全設備竊盜罪，稱「毀」即毀損，稱「越」即踰越或超越，是毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言，與啟門入室者有別（最高法院45年台上字第1443號判例意旨參照）。查被告夥同周清華、王中興，由被告持客觀上足供兇器使用之鐵撬毀損本案房屋大門，侵入該屋內行竊，是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜罪。公訴意旨僅記載被告所犯法條為刑法第321條第1項第1款、第3款、第4款之加重竊盜罪，漏未論以同條項第2款之毀壞門扇之加重要件，容有未恰，惟此部分事實業經載明於起訴書犯罪事實欄，且經本院於審理時告知，自得併予審理，又此僅係加重要件之增加，尚不生變更起訴法條之問題，附此敘明。被告與周清華、王中興就本件所為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參考）。本件檢察官並無主張被告構成累犯，亦未就被告是否應加重其刑之事項為任何主張並具體指出證明方法，依上開意旨，本院自毋庸就此部分進行調查與辯論程序，並列為是否加重其刑之裁判基礎，惟關於被告之前科、素行，仍列為刑法第57條所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，附此敘明。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次竊盜之前科紀錄，並經法院判處罪刑確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第35頁至第70頁），素行難謂良好，且顯未因上開科刑記取教訓，竟不思以正途獲取所需，仍冀望不勞而獲，而遂行本件加重竊盜之犯行，顯然欠缺尊重他人財產權，更嚴重影響告訴人住宅之居住安寧，危害社會治安，固無足取，且被告否認犯行之犯後態度，未賠償告訴人之損失，經告訴人陳述被告有意願要賠償我，我當然會選擇原諒，但若是一再蓄意犯案的被告，我覺得要加重其刑之意見（原審卷第213頁），兼衡被告於本案之犯罪角色分工情形、素行、犯罪動機、手段、竊得之財物價值，暨被告自述為國中畢業之教育程度、離婚、有成年子女2名、前從事收購、清潔工、患有心臟病之家庭生活狀況（本院卷第168頁）等一切情狀，原審量處有期徒刑1年，既未逾越法定刑範圍，復無違反罪責原則、公平原則之情事，核屬適當。
肆、沒收部分：
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；又前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。而在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，性質上屬於準不當得利之衡平措施。倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分得之數宣告沒收、追徵，固無疑義；惟共犯如就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，且實際上難以區別各人分受之數或利益，為徹底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，以資適法。
二、被告與周清華、王中興共同竊取之項鍊4條、手錶2支、皮夾1個、手鍊4條、裝飾性項鍊10條為本件犯罪所得，惟於原審審理時就此犯罪所得如何分配，周清華陳稱：變賣之後的錢，我跟王中興一人1000元，李永發拿500元等語，被告陳述：我向周清華以7000元收購1條金項鍊，我賣了1萬1000元、1萬2000元左右，手錶我沒有拿等情，證人王中興陳稱：周清華拿1000元給我說是加油錢等語（原審卷第132頁、第191頁、第196頁），三人所述顯有不一，復無從提出相關證據以資佐證，尚難認定被告、周清華與王中興就本件遭竊物品之價值、變賣後所得之價額與實際分得之價額等，所述內容差異非小。刑法第38條之1第4項雖規定犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，惟以沒收犯罪所得之立法意旨，係在禁止行為人因犯罪行為獲有利得及取得該利得所生之利得（即該利得之孳息），是如同本案之行為人將違法行為所得物變價為其他財物之案型，最終應沒收之所得，應不少於行為人因違法行為取得之原利得，亦即，在行為人就原利得為變價之情形下，如變價所得超過原利得，則逾原利得之變價額部分，自屬變得之財物，而屬應沒收之所得範圍；如變價所得低於原利得（即如賤價出售），行為人其因犯罪而獲有原利得之既存利益，並不因其就已取得之原利得為低價變價之自損行為而受有影響，仍應以原利得為其應沒收之不法利得（如不依此解釋適用，行為人無異可利用原利得低價轉售行為，而規避沒收所得之規定，藉以保有該部分差價之不法利益）。從而，因被告與周清華、王中興就本案變賣所得之價額與市場價值存有相當之差距，揆諸前揭說明，要難逕以前揭變價所得作為被告本案之犯罪所得，仍應以沒收被告所竊得之原物為宜。再者，因卷內事證無法證明被告與周清華、王中興就上開財物實際之分配狀況，應認享有共同處分權，按上說明，應對被告諭知沒收犯罪所得項鍊4條、手錶2支、皮夾1個、手鍊4條、裝飾性項鍊10條，又上開財物均未扣案，亦未實際合法發還予告訴人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、被告與周清華、王中興於本件犯行時所用之鐵撬，周清華或稱係被告所有，或稱係放在車上，惟王中興則稱係周清華帶的等語（偵7042卷第127頁、原審111年度審易字第1096號卷第92頁、原審卷第106頁），且未扣案，復無證據證明現仍存在，且衡量該犯罪工具甚易取得，價值不高，亦非違禁物，欠缺刑法上沒收之重要性，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收。
伍、被告上訴意旨執前開陳詞否認犯罪、原審量刑過重，而指摘原判決不當云云。然原審認事用法並無違誤，量刑符合罪責原則並無過重或過輕之情，諭知犯罪所得應予沒收、追徵亦屬適當，故被告上訴無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡東利提起公訴，檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國112年6月29日
刑事第十二庭審判長法官陳如玲
法官呂寧莉法官魏俊明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官胡硯溱中華民國112年7月3日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。