裁判字號：最高法院89年台上字第5185號刑事判決
裁判日期：民國89年08月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第五一八五號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年六月二十一日第二審判決（八十八年度上訴字第二三三六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第五一○五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○、甲○○上訴意旨略稱：㈠、依原判決所認定之事實，民國八十八年二月九日中午，既由在台中市之乙○○與 黃金城 談妥安非他命買賣之內容，且安非他命也在台中市，按常理，該不詳姓名女子直接將安非他命交由乙○○一人持至黃金城住處進行買賣即可，何須大費周章由綽號「 阿忠 」者另行通知遠在桃園，手邊又無「東西（安非他命）」之甲○○坐火車至台中市，再由乙○○開車載甲○○至黃金城租住處，而仍由乙○○負責上樓找黃金城接洽販賣事宜。原判決所認定之上開事實，顯有不合常情之處，而與經驗法則有違，有判決適用法則不當之違法。㈡、原判決認定上訴人二人與綽號「阿忠」者及一姓名不詳之女子，共同基於意圖營利之犯意聯絡及行為分擔，組成販毒集團，於不詳時、地共同販入安非他命，由綽號「阿忠」負責與乙○○等人間之聯絡事宜，惟於理由欄並未記載認定上開犯罪事實所憑之直接或間接證據，有理由不備之違法。依 王遠哲 、黃金城、 潘靜枝 於原審證稱之內容，與上訴人二人所辯之情節相符，上訴人二人於警訊中既遭刑求，自不得以之為上訴人二人犯罪之證據。原判決引用 宋宗翔 、 趙修誠 之證詞，認定上訴人二人未遭刑求，惟其等即係被指為刑求之警員，自不可能期待其等坦承刑求，依經驗法則，其等所為之證言，不足為認定事實之依據。㈢、乙○○在原審聲請傳訊證人即警員 林忠正 ，及調取製作警訊筆錄全程錄影帶，原審並未依上開聲請傳訊及調取，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。乙○○上訴意旨另略稱：㈠、乙○○未為本件犯行，原審對乙○○論罪科刑並無依據，且第二審認第一審判決書所載並非完備時，即應本諸事實重新認定，不得引用第一審不完備或錯誤之事實。乙○○於警訊中之自白係出於刑求，不得作為不利乙○○之證據。黃金城向警員表示乙○○亦販賣安非他命，其事先有以電話聯絡，乙○○要求查各該電話通聯紀錄，原審未調查上情，於法有違。乙○○與黃金城並不認識，黃金城為脫罪而故意誣陷乙○○，且黃金城、潘靜枝在原審審理時表明不認識乙○○，則彼此間如何相互聯絡販毒事誼，上訴人二人當時正在尋覓友人住處，遭警員強押並由黃金城誣指乙○○販賣安非他命。原審對上情未加審酌，於法有違。原判決認定扣案之安非他命為乙○○所有，且認另有綽號「阿忠」者及不詳姓名女子等情，均無依據，而販賣之價金新台幣（下同）四十三萬元支付予何人，亦未查明，又不能證明乙○○有犯罪之故意，原判決對乙○○有利之證據未說明理由，於法有違。㈡、扣案之安非他命並非上訴人二人所有，乙○○確有遭警方刑求，不得已而在筆錄上簽名，且乙○○亦非在放置紅色禮盒之機車處被捕，原判決認黃金城、王遠哲證稱上訴人二人遭警刑求一節，係屬迴護乙○○之詞，有違經驗法則。黃金城為能本身脫罪，而與警方達成條件交換，且黃金城表示於警訊中毒癮發作，其所為之證言可信度甚低。鑑定紅色禮盒上之指紋即可知其內之安非他命為何人所有，原審未憑證據即認定乙○○有為本件犯行，於法有違等語。甲○○上訴意旨另略稱：㈠、甲○○於八十八年二月十一日之警訊中曾供稱：係綽號「阿忠」之人 約伊 在桃園火車站碰面，並坐上上午十一時四十分南下之列車，而甲○○僅購買月台票，火車票則由綽號「阿忠」者購妥，並約定載運代價是四千元，甲○○上火車後，車票及四千元均放在座位上，但火車上人來人往，上開火車票及四千元沒被人拿走，顯有可能，甲○○並非白痴，怎有可能為了四千元而甘冒此風險，由上可知甲○○之筆錄有甚多疑點，不能據為不利甲○○之論據，原審未詳細查明甲○○如何與該不詳姓名女子相互識別？且未查明甲○○自白之真實性，亦未將包裝禮盒送鑑定其上之指紋，於法有違。檢察官曾函查黃金城、乙○○電話之通聯記錄，惟查無黃金城所稱之通話紀錄，且黃金城始終堅稱不認識甲○○，應再查警員是否有對甲○○暴力脅迫，原審對上情未予查明，於法有違。甲○○係至台中向乙○○借錢，並無證據可證明甲○○係本件之共犯，原判決未載明認定甲○○犯行之理由，有理由不備之違法。㈡、原判決對甲○○是否具有營利之意圖？如何營利？營利數額若干？於事實中未明白記載，理由中亦未敘明所憑之證據，而以臆測之詞認定甲○○有營利之犯意，有應調查之證據未予調查之違法。甲○○在遭警員脅迫並被腳踢之情形下，因無選擇餘地而在筆錄上簽名，嗣警員又與甲○○各持一份筆錄，以一問一答之方式製作警訊錄音帶，原審勘驗警訊錄音帶當然與筆錄相同，原審未進一步調查錄音是否依法定程序為之，於法有違。黃金城、王遠哲證稱甲○○遭警員踢打一節始終如一，彼等其餘證述情節雖有所不符，係因分開作筆錄而致各人所見不同，或因時日已久而致記憶不清所致，有傳訊製作筆錄之警員與甲○○對質之必要，原審未說明何以不為上開調查，於法有違等語。
惟查：原判決認定上訴人二人與一姓名不詳綽號「阿忠」之成年男子、另一姓名不詳之成年女子等人，有如原判決事實欄所記載之共同販賣第二級毒品犯行，係依憑上訴人二人於警訊及偵查中，對原判決事實欄所記載之犯行供承不諱。並據證人黃金城、潘靜枝分別於警訊、偵查、第一審及原審審理中，分別證述甚詳。且黃金城、潘靜枝證述上訴人二人遭警查獲之過程，亦核與證人宋宗翔、 許良發 、趙修誠於第一審證述情節大致相符。上訴人二人並未遭警刑求，已據宋宗翔、趙修誠、潘靜枝於第一審及原審結證明確。原審調取警訊錄音帶播放勘驗結果，其內亦無何強暴脅迫之情事，且與警訊筆錄所載內容相符，有原審勘驗筆錄附卷可證。又上訴人二人亦自承身上並未留有刑求傷痕，而黃金城於原審先後證陳關於上訴人二人是否遭刑求之情節不一，亦與潘靜枝、王遠哲分別證稱及乙○○自行供陳之內容，均不相符合，上訴人二人所辯遭警刑求等情，不足採信。本件遭警查扣之安非他命確為上訴人二人所持有，業據許良發、宋宗翔、趙修誠於第一審證述明確，復參照乙○○於法務部調查局中部地區機動工作組所供內容，堪認上訴人二人否認持有扣案之第二級毒品安非他命，係屬卸責之詞。上開安非他命經送鑑驗結果確屬第二級毒品甲基安非他命無訛，有法務部調查局檢驗通知書附卷可稽。乙○○、甲○○既與綽號「阿忠」之成年男子及另一不詳姓名成年女子，組成販毒集團，本件查扣之安非他命數量甚多，且乙○○並以電話向黃金城表明願以四十三萬元出售，而政府嚴厲查緝販毒行為，且販賣安非他命刑度甚重，上訴人等人顯係意圖營利而購入扣案之第二級毒品安非他命。而苟係基於販賣營利之意圖而販入第二級毒品安非他命，即應成立販賣第二級毒品安非他命罪。上訴人等人既係基於意圖營利而販入第二級毒品安非他命，其販賣第二級毒品罪即已成立，縱尚未賣出，仍應以販賣第二級毒品既遂論處等情，予以綜合之判斷。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人二人共同販賣第二級毒品罪刑，業已說明其所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，並無違背法令之情形。而證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。審理事實之法院，綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原審採信上訴人二人於警訊所供，及黃金城、潘靜枝、宋宗翔、許良發、趙修誠等人不利上訴人之證詞，並敘明警方對上訴人二人並無刑求情事，除據宋宗翔、趙修誠證述明確外，並有前述各項事證可資參酌，係其證據取捨及判斷證據證明力之合法職權行使，不得任意指為違法。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指該證據與待證事實有重要關係，在客觀上應予調查者而言。原判決所認定之事實並無違反經驗法則之處，並已敘明本件待證事項已經明確，無庸傳訊林忠正及調取警訊錄影帶，於法難認有違。且原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人二人尚有何證據調查，甲○○答：「沒有」，乙○○僅答：「請詳查」（原審卷第二七二頁），亦未具體陳明有何證據待查。而本院為法律審，上訴人等在本院又爭執上開情事及原審未將紅色禮盒送鑑定其上之指紋，未續查明警方錄音程序是否合法等情，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。原判決事實欄就上訴人二人與綽號「阿忠」之成年男子及另一姓名不詳之成年女子基於共同犯意聯絡，及如何分擔販賣第二級毒品安非他命行為之實施，已記載明確，而就理由內論敘之全意旨觀之，亦已說明憑以認定上訴人二人與綽號「阿忠」之成年男子及另一姓名不詳之成年女子間，具有犯意聯絡及行為分擔之證據及理由，難謂有何判決理由不備之違誤。檢察官於偵查中已根據上訴人等人所供之電話號碼，向中華電信股份有限公司等通訊業者函調相關之通聯紀錄等資料（偵查卷第八十六頁至第九十三頁、第一審卷第六十九頁至第七十七頁、第九十八頁、卷附證物袋），原判決既採上述不利上訴人二人之證據，作為本件論罪科刑之基礎，即認上開內容不明之通聯紀錄等資料，不足為有利於上訴人二人之認定，原判決對上開部分雖漏未說明，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。原判決對上訴人二人之辯解何以不足採信，已在理由內詳加論述說明，其餘上訴意旨就原判決根據上開證據所為事實之認定，究竟違反如何之證據法則，並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意，或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年八月三十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年九月八日